【摘要】商法作为私法的一种形式，在于调节和保护商事主体的财产利益。20世纪后，随着自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，本属于私法的商法中，逐渐溶入了公法性质的法律规范，具有了较强的公法性，而非所谓的“商法公法化”。商法公法性的出现是科技和经济发展的必然产物，有其产生的历史渊源；但商法不会完全公法化，其公法性与私法性可以共存并协调发展。

【关键字】商法；公法化；公法性；私法性；国家公权力

现代商法作为人们经济生活的一门重要法律规范，已从传统商法的完全私法性转变为私法性与公法性兼而有之。由此，有学者便认为“商法公法化”了。笔者认为，用“商法公法化”来表述现代商法的性质，是对现代商法性质的错误定位，是极为不妥的，以“商法公法性”称之更合理。本文就此问题做出更正，并对商法公法性的由来、性质及发展等作一探讨。

一、商法的公法化与公法性

公、私法的划分是古罗马人的发明。就目前而言，划分公、私法的标准有很大差异，有利益说、主体说、意志说、统治关系说等。查士丁尼在其《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益，”[1]一般认为公法调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法调整的是社会组织和个人之间以及相互间权利义务关系的法律规范。商法调整的是平等主体在从事以营利为目的的经济活动中所形成的社会关系。显然，商法属于私法。

传统商法，即中世纪的商人习惯法，偏重于商事主体的权利义务关系，强调商事主体意思自治和营利性，商法规范具有较强的随意性和选择性。可以认为，传统商法完全属于私法。到19世纪末20世纪初，西方经济由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，出现了现代国家干预经济学派，主张国家公权力进入社会经济领域。公、私法之分的传统受到挑战。私法中逐渐有了公法的身影，公法性质愈来愈明显，主要表现在商法领域。于是，国内多数学者都以“商法公法化”加以表述商法中的公法性质。笔者认为极为不妥。

“化”在《现代汉语词典》中的解释为：“加在名词或形容词之后构成动词，表示转变成某种性质或状态”。商法公法化是一个过程，表示商法的私法性质在“润物细无声”中被公法性质潜移默化，最终达到商法完全公法性的结果。这显然与现代商法仍然属于私法、只不过兼有部分公法性的本意相去甚远。比如说我国要实现社会主义现代化，就是我们要丢掉过去贫穷落后的帽子，使经济、政治、文化等各个方面实现整体的转变，达到一个国际水平的共同指标；并非指行走在现代化的道路上却还可以带着“贫穷落后的帽子”。基于此，笔者认为商法中的公法性质只是商法的一个特征，以“商法公法性”替代“商法公法化”的说法更合理。商法公法性之所以合理，在于说明了商法中公法性规范是为更好地保护其私法性质的实现，并非以国家干预代替商主体间的意思自治为目的。正如德国学者海曼所言：“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”[2]明确了这一点，有助于我们更清楚认识现代商法的法律性质和地位。

二、商法公法性的渊源

商法的公法性不是与生俱来的，是科学技术与经济发展的产物。商法的本质属性是私法，公法性的出现源自于“商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益”[3]的潜在危害性。也就是说，公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的。

现代商法的起点是中世纪的商人习惯法，即商人法(Law Merchant， Lex Mercantoria)。商人法产生于意大利、法国、德国的自治城市中，是商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。到12-13世纪，随着商事活动的繁荣和区域扩张，商人法逐渐从地方性的法律发展成为了世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。如果以国家强制力保障作为法的基本特征之一，则商人法算不上国家法，“但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力”。[4]这种强制力来自行会或商人自己设立的裁判庭，以商业信誉和个人名誉为保障。因此，此时的商法不具有公法性。

15世纪开始，由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强，商人法以不同形式被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，统一的、世界性的商法体系不复存在。西方国家通过商事立法把商事习惯法转变为成文法。“欧洲大陆各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，这使得这一时期的商事成文法打上了深刻的商人法或属人法的烙印”，[5]但此时的商法已具有了国家的强制力，根据生活的常识应已经具备一定的公法性，[6]但不明显。

商法公法性在世界展露头脚是在20世纪以后。随着科学技术的变革和生产力的不断社会化及企业规模的扩展，现代市场经济出现了从单纯市场调节向着市场调节和国家调控相结合的方向发展。西方经济的自由竞争、自由放任的市场经济逐渐被国家干预和调控的垄断资本主义经济取代。国家不仅加强了对经济的直接干预，也加强了对私权的调控。在商法领域实行了大规模的公法干预政策，其典型方式是“向传统商法输入刑法、社会法等经济活动有关的公法规范”。[7]这样，意思自治的商法领域溶入了大量国家强制性规范，使完全私法性质的商法具有了显著的公法性特征。

商法公法性已成为不争的事实，其产生的根本原因在于技术和生产力的发展与社会经济的复杂化。具体原因则主要体现在以下三个方面：（一）、国家政权统一的需要。商人团体依靠自律、自主行使权力缺乏国家强制力，尤其在市场经济发展以后，不正当竞争、垄断、侵害消费者利益等危害行为需要国家强制力的干预；而国家政权本身为了国家、社会、经济秩序的稳定，也有自我扩张的欲望，将商人进行自律管理的权力纳入国家职权是国家政权统一的需要。（二）、对一些新的商事主体交易方式的不信任。如18世纪初法国和英国的股票风潮，许多小股票持有者大规模破产，这就导致了社会对股份有限公司这种新的商事主体的不信任，[8]而国家干预在一定程度上有利于保障弱小商事主体的利益和社会经济秩序的稳定。（三）、对“公益与私益”的误解。[9]人们易把商法误认为是特定历史阶段的产物，只服务于特定个人的利益，与现代社会的平等精神相违背，只有公法才服务于公益，从而让公法进入私法领域成为人们的“美好愿望”。

公法性了的商法，并不是商法彻底改变了其本质的私法属性而“公法化”为公法了，仅仅指在商法中增加了某些公法条款，使商法在表象上显示出了一定的公法特性。商法中公法性的内容主要体现在：商业登记制度、商业账簿制度；公司法中的公司组织形态、公司章程的法定事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定；证券法中的证券发行、承销证券公司的报告义务、证券上市、证券公司的设立、证券监督管理等规定；票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、汇票和本票的出票人等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；海商法中的船舶登记、运输单位、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定。[10]另外，公法性在商法的基本原则中也有体现，主要体现在商事主体法定原则和保护交易安全原则之中。如为了保证市场交易基础的稳定，各国商法对市场主体采取了商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体程序法定；为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险，各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，使商法具有明显的公法性倾向。

三、商法公法性批判

商法公法性有其产生的必然原因，也为多数学者接受。但英国学者哈耶克认为：“尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法对于作为基础的自生自发秩序的作用的发挥而言是必需的框架，但不能因此而使公法渗透或替代私法”，[11]“公法乃是组织的法律，亦即原来只是为了确保私法实施而建立的治理上层结构的法律……因此，政府的权力源于公民的臣服而且它有权要公民的臣服，但条件是它必须维持社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础”。[12]哈耶克区别开了公、私法各自的社会功能，强调了社会秩序应以私法为基础，以公法为必要保障，认为法治的核心在私法，而不应是公法，并批判了私法公法化的趋势。这些观点是值得肯定的。但他同时彻底否定公、私法之间交叉渗透的观点，在商法公法性已大势所趋的现代商法中是难以立足的。20世纪以后，国家的功能定位已发生了深刻转移，国家不甘仅充当“守夜人”的角色，同时，国家的适度干预对经济发展的良好促进作用也被普遍接受。国家的经济职能色彩和干预意志之所以在商事立法中得以体现，是为克服私法的随意性带来的弊端。

明确了商法公法性存在的目的，对我们分析公法性存在的合理性和确定国家公权力干预商法的范围意义非凡。笔者必须强调的是，商法毕竟是私法，不可泛公法性，泛公法性将导致商法公法化，最终使商法失去私法性质。因此，在肯定国家干预对经济发展的积极作用的同时，笔者不主张国家、政府对商事活动进行积极干预。国家公权力在商法中应起预设功能和救济功能的效果，即设定商主体必须遵循的强行法制度和对违法了的商主体给予惩罚。强行法的范围也仅限于极有可能侵害他人或社会利益的商事行为，而对侵害可能性极小或根本不存在的商事活动则不该涉及，以留给商事主体尽可能多的意思自治。商法的公法性，在性质上主要还应是限于国家公权力对商事活动的消极干预。

就我国而言，商法有呈较强的泛公法性趋势。我国实行民商合一的立法模式，在我国民法典还未制定出来的情况下，商法的内容主要通过商事单行法来规定。“从我国商法的单行法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动”，“我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容”。[13]商法中公法规范的最基本任务即在于确保作为正当行为规则的私法得以有效地实施，以必要为限。 事实上，商法公法性的实质是将部分消极权利由商主体转向国家公权力，从而使消极权利转为积极权利，达到趋利避害的效果。因此，国家公权力对商法自身能够调整好的商事活动则不该插手。公法可以对商法的宏观利益进行规范，但对于商法的微观利益则不该过问。如果事无大小，都由公法规定或指导，便失去其私法自治的意义了。如我国现行票据法对票据种类、汇票和本票出票人以及票据行为等的诸多限制，多属杞人忧天画蛇添足，难怪有学者说“较之海商法等，《票据法》是一部令人失望的法律”。[14]

四、商法公法性的发展方向

商法公法性是应商事交易的安全快捷与经济秩序的稳定而出现的。那么，在商业日益兴盛繁荣、商事交往日益纷繁复杂以及各种商业纠纷的不测风险增多的情况下，未来商法的私法性与公法性能否共存？会不会完全公法化？如果能够共存，又怎样才能协调发展？这是我们不得不思考的问题。

我们知道，无论是传统商法还是现代商法，其调整对象的性质决定了商法是民法的特别法。[15]民法调整人身关系和财产关系，商法偏重于调整经济生活方面，二者具有同质性。而民法和商法又是私法的全部，因此商法不会改变其作为私法的本质属性。虽然随着现代市场经济的发展，公法还在不断的向商法领域渗透，使商法公法性不断增强，但我们也应看到“反公法化”现象的出现，例如，公司法中公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义，法定资本制改为授权资本制或折衷授权资本制，对一人公司的普遍承认，最低资本要求的取消或降低等。[16]表明商法中存在与公法化相抗衡的力量。这也说明商法完全公法化是不可能的，否则公、私法的划分将不存在。然而，商法的特殊性决定了“商法的困惑”，[17]因此，商法的发展应慎重。笔者以为，商法的发展应达到公法性与私法性的统一，即商法中私法的自治性与公法的强制性共存并协调发展，使商法不偏离其应处的地位和发展轨道。

在政府的积极干预在经济领域立足之后，经济自由主义和政府干预主义的对立呼声此起彼伏。显然，经济自由的自治性与政府干预的强制性各有利弊，过分强调某一方面的作用会使二者的关系走向极端，使经济秩序的发展失去平衡。现代市场经济是自由市场机制与政府力量相结合的混合经济，商法作为人们经济生活的重要法律规范，一方面要留给商主体可能多的自治性，使商主体在从事商事活动时有较大的自由空间，提高商主体的信心和积极性；另一方面要通过政府强制性保障经济秩序的稳定和自治性的合法合理。“政府之所以要干预经济活动，就是因为客观存在着从经济衰退到经济萧条到经济复苏到繁荣再到经济衰退的市场经济运行周期……试图通过国家干预的外在力量来烫平市场经济的内部力量所引起的经济周期大幅波动”，[18]从而保证经济的持续稳定发展。但笔者不赞成对经济周期的所有阶段的全程都进行干预，否则就商法而言，商法的自治性就形同虚设了。因此主张在经济周期的衰退、萧条和复苏阶段采取国家干预主义，在经济周期繁荣阶段采取经济自由主义更具科学性。[19]

国家有公权力作后盾，要保证商法自治性与强制性的协调发展，就需要国家、政府对商法领域承担足够的不作为义务。首先，要清楚认识商法中公法与私法的关系。公法介入私法是为保证私法性在现代市场经济中更好实现。因此国家不是市场主体，而是商法的保护者。其次，国家、政府对商法的干预应有严格的限制，只需对极有可能损害他人和社会利益的商事关系做出限制，起预设和救济作用。再者，减少政治性强制规范。商法中存在着一些体现了国家为实现一定社会目的而强行介入市场交易的强制性规范，这些强制性规范限制了商主体的交易自由。[20]在不影响国家重大利益的情况下，政治性强行规范应对商法敬而远之。最后，尊重新的商人习惯法。新的商人习惯法是相对中世纪的商人法而言的，是指国际商业界采纳的货物买卖共同条件与标准合同格式，以及各国纳入本国法中的国际公约和统一法。[21]在提倡法制的今天，商业中存在着的不影响社会或他人利益的商业习惯应得到国家的充分尊重。甚至有学者认为，商法的适用首先应是商人习惯法，其次才是商法。[22]

因此，商法的公法性与作为其本质属性的私法性是完全可以并存并协调发展的。商法的这一双重属性也正好反应了现代市场经济日益表现为混合经济的发展趋势，体现了商法的进步性与灵活性。[23]

参考文献：

[1] 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年第2版，第25页。

[2] 范键主编：《商法》，高等教育、北京大学出版社2002年第2版，第7页。

[3] 赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[4] 曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《民商法学》(中国人民大学复印资料)2005年第2期。

[5]赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年第2版，第18页。

[6] 曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《民商法学》(中国人民大学复印资料)2005年第2期。商法由商人习惯法成为国家成文法后，必定会包含部分组织法的规则，如商业登记、公司组织形态等。因此，虽然这一时期的商事成文法打上了深刻的商人法的烙印，但也不乏公法性的存在。

[7] 张振亮：《论商法的现代化发展趋势》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》1999年第1期。

[8]任尔昕：《商法的语义、性质及功能》，载《兰州大学学报》（社会科学版）2002年第2期。

[9]张东华、潘志瀛：《公法与私法的区分――哈耶克的进路》，载《河北法学》2005年第4期。这一点在我国表现得更为明显。我国古代“重农抑商”政策普遍受帝王们的欢迎，认为商人不务正业，欺民诈市。即使到新中国成立后，对市场经济也是持谨慎态度。不分青红皂白的“奸商”、“无商不奸”等词语，也能反映这种现象。

[10] 刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《商法论文选萃》，中国法制出版社编，中国法制出版社2004年版，第47页。

[11]张东华、潘志瀛：《公法与私法的区分――哈耶克的进路》，载《河北法学》2005年第4期。

[12]同上。

[13]邹海林：《我国商法发展中的几个问题》，“中国法学”网：http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=10228,2005年5月8日访问。

[14]谢怀?颍骸镀佬鹿?布的我国票据法》，载《商法论文选萃》，中国法制出版社编，中国法制出版社2004年版，第435页。票据法对票据的种类、出票人身份以及票据行为的诸多限制，主要依据是考虑目前我国的诚信体系不够完善。但诚信问题可以通过社会舆论、违约责任和行政处罚等手段来调整，不应该不顾票据法的性质而强加给票据法。

[15] 赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2004年版，第12页；赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2003年第2版，第10页。民商合一和民商分立两种立法模式是从形式上对民法和商法的关系进行划分的结果。从理论上讲，不论是民商合一的国家，还是民商分立的国家，商法都是作为民法的特别法而存在。这是由商法的调整对象的性质决定的。民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系和商事关系是典型的种属关系。

[16]任尔昕：《商法的语义、性质及功能》，载《兰州大学学报》（社会科学版）2002年第2期。

[17] 有学者认为商法没有存在的意义，商法的私法部分可以归入民法，公法部分则可以归入经济法。可参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；赵旭东：《论商法的困惑与思考》，载《商法论文选萃》，中国法制出版社编，中国法制出版社2004年版，第16页。

[18]俞宪忠：《繁荣时期政府不作为的政策命题――关于宏观调控政策的一个理论假说》，载《国民经济管理》(中国人民大学复印资料)2005年第1期。

[19]同上。

[20]曹兴权：《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《民商法学》(中国人民大学复印资料)2005年第2期。

[21]徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第8页。

[22]同上，第9页。

[23] 刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《商法论文选萃》，中国法制出版社编，中国法制出版社2004年版，第47页。