论文提要：

刑事和解也称恢复性司法、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。作为目前国内外刑事司法替代性模式，其产生有其深厚理论基础、人文基础、法律基础和实践基础。自从20世纪70年代加拿大实施第一个刑事和解计划以来，经过30多年的实践和发展，目前已形成较稳定、通行的操作模式。

我国今年4月份修改后的《刑事诉讼法》在第五编的第二章中明确规定"当事人和解的公诉案件诉讼程序"，这意味着我国将刑事和解制度作为一种制度加以固定，而不再仅仅是处理刑事纠纷的变通手段存在。这是我国刑事诉讼法的又一次显著进步。当前，在未成年人诉讼中引进刑事和解并充分发挥其对未成年人教育、挽救和感化的功能的问题已经成为学界和实务界关注的热点问题之一。

在刑事司法领域中，给予未成年人特殊的法律保护是联合国少年刑事司法的基本准则，由于未成年人犯罪主体与成年犯罪主体存在着很大的差异，不能把普通司法制度机械地搬进少年司法领域，这已经普遍的共识。因此在刑事和解制度中，未成年犯罪案件中的刑事和解制度应当作为研究的一个切入点。从未成年案件的特殊性质来看，未成年犯罪案件适用刑事和解制度既具有一般刑事和解制度的共性，更应具有其个性。基于以上认识，笔者在本文中对未成年犯罪案件中刑事和解制度的适用问题进行探讨。

一、刑事和解制度的渊源

作为当今西方国家一项重要的司法改革措施，刑事和解产生于两个社会背景因素及其相互作用的影响，即被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。 现代的刑事司法理念将犯罪视为对社会秩序的危害，强调犯罪的惩罚，这种理念忽略了犯罪同样是对被害人的侵害，对于被害人受损利益的补偿关注极其缺乏。在反思现代司法理念后，为了达到充分保护被害人利益的目标，20世纪70年代西方国家开始建立刑事和解制度。

（一）刑事和解的概念及起源

1、刑事和解的概念

刑事和解，即在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（被告人或者犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。刑事和解源于西方刑事恢复的理论，其实质就是尽量恢复犯罪所侵害的社会关系。

2、刑事和解的起源

刑事和解起源于1974年加拿大安大略省基切纳市针对两个青少年实施了一系列破坏性的犯罪的一个判决。负责此案的监督缓刑犯的官员和一位学者建议法官用一种非正统的方法处理此案，即让两个涉案青少年会见他们犯罪行为的受害者，并查明他们的行为引起多少损害。法官接受了他们的建议。于是该官员让这两个涉案青少年拜访了他们的受害人，然后将信息反馈给法庭。在法庭上，两个涉案青少年承认了被指控的罪行，法庭对他们适用了缓刑， 但条件是他们每人需支付550 元给受害者作为赔偿。 然而后来他们却没有将法院判决的对被害人的赔偿金交到法院。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下"这两名被告人与22名被害人分别进行了较深入地会见，从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害与不便，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚金，而是给被害人的补偿，于是1个月后，两人交清了全部赔偿金。 此案的处理模式"即在缓刑机关和当地宗教组织主持帮助下的被害人-犯罪嫌疑人(或被告人）双方直面会商和解模式被视为刑事和解制度的起源，也被视为西方恢复性司法的开端。

（二）刑事和解的理论基础

刑事和解制度推行以来，对其理论基础的经典表述是美国犯罪学家约翰oRo戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》中提出的三个理论基础：即恢复正义理论、平衡理论和叙说理论。而恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。

通说认为，恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，全面地阐释了刑事和解理念，是刑事和解制度的基本理论。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。在以恢复正义为目标，刑事和解为途径的模式中，刑事和解最大程度地体现了恢复正义的要求。

但笔者认为，"恢复正义"理论并没有涵盖刑事和解的全部内容，争议的恢复属于公正价值范畴，此外刑事和解还具有效率价值，公正与效率的兼顾与平衡构成了刑事和解制度化的价值基础。效率意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、起诉、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。如当事双方同意和解，适用刑事和解司法机关可避开因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险等问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。个案的处分效率是会关联到其他案件的处分效率的。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解符合诉讼经济原则。与刑事和解在个案诉讼效率和刑事司法整体效率上的突出作用相联系的是它在司法资源上的低成本耗费。刑事和解所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，参与和解的调停人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益、且不损害公共利益的和解结果。对于和解结果的审查确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。

二、未成年人犯罪刑事和解制度

（一）未成年人刑事和解制度的涵义

未成年人犯罪刑事和解制度是指在刑事诉讼运行程序当中，对于一些特定的未成年人犯罪案件，允许被害人和加害人在调停人的帮助下，进行协商、充分讨论，在加害人充分认识到自己罪行的情况下，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式获得被害人的谅解，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再追究或者减轻加害人刑事责任的一种形式纠纷处理方式。

其目的是恢复被未成年加害人破坏的社会关系，弥补受害人受到的损害以及恢复未成年加害人与受害人之间的和睦关系，并为未成年加害人改过自新，重新回归社会创造条件。

（二）国外未成年人刑事和解制度的实践

在国际上，1984年5月通过的联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》规定了少年司法中应以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在维也纳会议上通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。

各国均在刑事司法制度中引入了未成年犯罪刑事和解制度：

1、新西兰的刑事和解制度是未成年犯罪刑事和解制度中的典型代表。家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例，其源自毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与。

2、法国：20世纪90年代，法国出现了一种使"和解普遍化"的运动，其用旨是在公共秩序未受到严重扰乱的情况下，鼓励当事人的和解、以减轻负担。

3、德国是最为全面地规定刑事和解制度的国家。不仅在刑法典、刑诉法典中作出不同程度的规定，而且在《德意志联邦共和国少年法院法》第10条中明确规定了加害人要努力与犯罪被害人和解的规定。1990年《少年刑事法》明确规定了刑事和解是一种刑事转处措施。适用范围从少年犯扩展到成年犯罪人。

4、美国是刑事和解制度的起源国之一。美国律师协会于1994年认可了刑事和解制度，1995年被告援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国的刑事和解制度在正式的法律背景之下得到合法化。适用范围从少年犯扩大到成年犯，从人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大到杀人犯罪等严重刑事暴力犯罪。近年来，在未成年案件中，美国已从破坏艺术品、轻微人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。

5、英国刑事和解制度主要是适用于青少年犯罪案件的处理，最早在刑事司法中引入刑事和解制度的是英格兰和威尔士的牛津警察局。1998年的《犯罪与妨害治安法》和1999年《青少年司法与刑事证据法》正式把刑事和解制度纳入到青少年司法系统内。英国执法机关开始将刑事和解引入执法过程。

三、未成年人刑事和解的必要性

刑事和解不以出发犯罪分子为效果评估标准，而是以回复当事人之间的关系和社会关系为尺度，以达到社会的和谐与均衡为目标。司法实践中，许多未成年人犯罪案件的加害人主管恶性不深，事前对违法犯罪行为的严重性没有认识，时候知道应付的责任才后悔莫及。因此，笔者认为，在未成年人犯罪案件中引入刑事和解制度是十分必要的。

（一）未成年人犯罪原因

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有经济、文化、道德方面的因素，也有学校教育、家庭教育、社会环境的影响，同时还与未成年人自身是个人生理、心里特点密切相关。 例如：离异家庭极易导致未成年人心里方面的缺陷，从而做出一些违法犯罪的行为；独生子女的增多，父母对孩子过度溺爱、放纵，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的习惯，也容易走上违法犯罪的道路。分析这些原因我们可以看出，未成年犯罪一般主观恶性较小，大多属于触犯，有较强的可塑性，生理心理的不成熟，使之矫正的可能性更大，一旦在诉讼后进入未成年管教所，可能造成罪犯的交叉感染，制造出大量的再犯、惯犯，甚至出现新的犯罪团伙，从而影响到社会的秩序。欲使未成年人真正重返社会，重点不应放在理想化监所的构建上，而应考虑如何不让未成年人入狱，尽量争取在社会上改造。

（二）被害人角度

从我国现行刑事法律机制看，不但没有平和地解决被告人与被害人之间的纠纷，反而有加剧两者间冲突的趋势，使得被害人恢复几乎不可能：一方面，由于在审判过程中被告人通常否认罪行或缩小责任甚至向被害人推卸责任，从而进一步刺激了被害人内心的不平衡感觉；另一方面，目前被告人在必须承担刑事责任的情况下承担经济赔偿责任的比例较低，对被害人的恢复产生不利影响。而刑事和解制度能够保障在平和的环境中，在加害人的主动配合下展开被害恢复，有利于充分实现被害人的利益。

（三）现行的司法模式角度

在未成年人犯罪治理领域，无论是惩罚模式抑或改造模式均将未成年人犯罪作为失范者而贴上"罪犯"的标签，既不能有效的根除未成年人犯罪的社会结构根源，客观上反而加剧了未成年人犯罪者对司法程序乃至整个社会的逆反心理，因而难以阻止重犯的发生。这种传统的局限促使了一种既不以犯罪惩罚为着重点，又不以改造为中心而赔偿犯罪造成的损害，和平解决争议的道路的出现，故刑事和解制度在这种趋势下应运而生。

四、我国未成年人犯罪刑事和解的现状

（一）我国现行未成年人刑事法的相关规定

根据《未成年人保护法》第38条规定："对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则"，最高人民法院、最高人民检察院也对未成年人刑事案件的办理制定了相关的法律规定，其根本原则就是根据宽严相济刑事政策，对未成年人轻罪案件要从轻处理。我国明确对未成年犯罪人实行的是"教育、感化、挽救"的方针和"教育为主、惩罚为辅"的刑事原则。

目前，对于未成年的罪犯规定主要在《刑法》、《监狱法》、《预防未成年人犯罪法》等法律的一些条款中，2006年最高人民法院出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》更加大了保护未成年罪犯的力度。但是，我国目前对未成年罪犯从定罪到量刑的整个过程缺乏独立完整的刑法体制，同时，由于传统观念的影响，我们对待未成年罪犯依然是重处置轻保护，使得未成年罪犯的权益尚未能得到充分的保障。

（二）我国未成年人犯罪引入刑事和解制度现状

未成年人犯罪刑事和解是从保护未成年人最大程度的免受刑事处罚，免受犯罪标签影响出发的。因此在未成年人犯罪中适用刑事和解制度是完全可行的。

1、刑事政策、法律保障。我国刑事政策历来强调对未成年人犯罪适用轻缓处罚的原则，刑事法律及相关司法解释都贯彻了这一原则。最高人民法院，《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定："未成年人犯罪根据其所犯罪行，可能被判处拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并且有六种情形之一的，应当免于刑事处罚。"同时此次刑事诉讼法新增了刑事和解制度，这两个规定使刑事和解在未成年人犯罪中运用有了法律上的前提条件。一直以来。我国强调了宽严相济的刑事政策。对于未成年人犯罪来说，因其成因的特殊性和可改造性，对其适用刑事和解符合宽严相济中"宽"的精神。

2、被害人能够谅解，社会大众能够接受。未成年人由于缺乏社会阅历和实践经验，易产生幻想，冲动多于理智。在面对人生和纷繁复杂的社会时，往往心理失衡走向极端。因此对于被害人和来说也容易谅解。上述已经分析，被害人能够从未成年人悔罪中得到精神慰籍。同样，作为被害人和社会公众来说，也应给予未成年犯罪人一个改过自新的机会。

3、和解外部条件已经具备。所谓外部条件包括和解调解人员和调解后的处理等。我国历来坚持对未成年人保护的政策，在对待未成年人犯罪上，我国基本实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理，可以推断出在法院系统中，从事未成年人犯罪案件审理的法官人数是众多的。另外我国检察系统也有专人处理未成年人犯罪案件。如果我们充分利用好这些资源，发挥好刑事和解中调解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以实现的。

五、我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建

我国在2012年3月14日的第十一届全国人民代表大会第五次会议上通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在此次修改中，当事人和解的公诉案件诉讼程序正式被引入刑事诉讼法，从而以正式的法律条文对刑事和解制度加以固定。此部分条款同样适用于未成年罪犯。这是我国刑事法律的又一次进步。我国未成年人犯罪刑事和解制度应当在此基础上进行系统化地适用。

（一）我国未成年人犯罪刑事和解制度的适用条件

修改后的《刑事诉讼法》规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

根据这一规定，可以确定未成年人犯罪刑事和解制度适用的条件有以下几个方面：

1、主体上,犯罪时已满14周岁未满18周岁的被告人和有明确的被害人。对于由于缺少受到损害的特定的个人，进行刑事和解是不必要的。

2、加害人认罪并悔过，且案件事实清楚，双方对案件事实无争议。查清事实，分清责任大小是开展和解的首要基础。同时加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线是加害人需要承认行为的错误、承担罪责并愿意补偿损失；如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解。刑事和解的初衷之是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果加害人没有做有罪答辩的前提，根本无法达到预期的和解效果。

3、双方当事人自愿且亲自参与原则。刑事和解一旦脱离自愿的原则，就会产生放纵犯罪、不利于解决纠纷的后果。刑事和解是双方在国家有关部门的主持下调解，修复被损害的社会关系，故必须在双方自愿的前提下进行，特别是被害人的意思表示。

刑事和解强调的是双向的沟通，强调的是对加害人本人的教育和心理矫正，强调的是对被害人心灵的平复，因此双方还需亲自参与。刑事和解允许家庭成员参与调解，更好地帮助加害人认罪悔罪，协助其积极赔偿经济损失，

4、有良好的监护条件或社会帮教条件，及加害人和其监护人具备赔偿能力。在检察机关作出不捕、不诉决定后,能够履行和解协议并对未成年人进行良好的监护或帮教, 不致再发生社会危害。

（二）和解期限

为避免案件久拖不决，影响诉讼效率，必须对和解规定一个合理的期限。鉴于适用刑事和解的案件均为事实基本清楚，当事人自愿认罪的案件，和解期限不宜太长，法律应规定一个范围，由司法机关根据案件情况予以决定。和解期限，最长不能超过诉讼各阶段的法定期间，如一般案件审查起诉法定期限为1个月，检察机关机关在决定和解期限时，就必须考虑审查起诉终期的限制。

（三）和解协议

和解协议的内容通常包括加害人对被害人进行道歉、未成年人的监护人对被害人经济赔偿、协议履行的期限等内容。协议履行完毕，处于立案侦查阶段的，公安机关可作出不予立案或撤销案件的决定；处于审查起诉阶段的，检察院可作出不起诉或退回公安机关处理或暂缓不起诉决定；处于审判阶段，人民法院可以终止审理或从轻减轻处罚。如果未成年人未能履行道歉、社区服务等义务，可以认为其主观恶性没有消除，应当继续尚未完成的诉讼程序，监护人已经履行财产性义务的事实可以作为量刑情节予以考虑；在未成年人已经履行了自己应当承担的义务的情况下，其监护人不履行赔偿义务的事实不影响对未成年人的从宽处理，此时允许被害人依法要求法院执行协议中的财产内容。

（四）刑事和解的过程和监督。

基于未成年人秉性的不确定性，在刑事和解过程中，应结合未成年人自身的特征，将社区、学校、家庭，包括社区工作人员、教育工作者、父母、亲友在内的广大人员纳入到刑事和解程序中去。以求扩大对犯罪者及受害者的人文关怀，增强其责任感和回应社会能力，并在互动过程中促进当事各方的互信和团结。 但在确定调停人上我们认为应由检察官主持或由公益性的学校学者或其他社会人士主持，以体现刑事和解的公正性和不放纵犯罪，不有损国家利益。同时应当建立刑事和解的监督机制，可由法官或检察官监督和解的自愿性和过程的公正性。

结语

博登海默曾经说过："争议有着一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。" 的确，对于争议，每个人有着不同的认识。在被害人看来，犯罪分子受到惩罚并使自己的伤害受到最大程度的弥补就是实现了正义；对被告人而言，自己在程序中收到公正的待遇并且获得了相对宽宥的处理即实现了正义；而在普通公民看来，如何通过司法使得社会的秩序得到维护就是实现了正义。无论如何，犯罪发生后，如何恢复犯罪发生以前的状态，弥补犯罪对于自己生活造成的不良影响，才是大家共同的期待。