《物权法》自实施以来，大量的物权纠纷有了明确的法律依据而得以解决。但因为法律规定的原则化，也遇到了法律适用的问题。实践中经常遇到债权人对债务人的不动产申请财产保全，债务人却已经将自己的不动产出卖给第三人，有的第三人已经实际占有该不动产并正在办理登记手续，第三人提出异议时如何处理。《物权法》和司法解释有冲突之处。司法实践中承办法官做法也不一致。本文通过对物权法定原则、财产保全和不动产登记性质和的效力的角度出发对此问题予以剖析。

一、问题的提出

《物权法》第五条规定"物权的种类和内容、由法律规定。"第九条规定，"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2005年1月1日，最高院《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定："被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"最高院的司法解释是人民法院司法实践经验的总结，有利于案件的妥善解决。但上述司法解释显然与《物权法》有冲突，如果适用《物权法》规定，严格按照物权变更登记才生效的规定，会使有些案件不能妥善的解决，还会造成不公平现象的产生。如果继续适用最高人民法院《查封、扣押、冻结财产规定》则会明显与违背上位法。笔者认为，要解决这一问题，不能只就是法律条文来分析，而是需从物权法定主义的原则出发结合财产保全和登记的性质和效力、和司法实践来分析才能正确理解并解决这一问题。

二、物权法定主义的基础理论

"物权法定主义，是19世纪欧陆各国从事民法典编纂活动以来，各国物权立法的一项基本原则，在物权法的结构体系中居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。"[1]此处的民法主要是《民法通则》和《物权法》，其他法律指全国人大及其常委会制定的法律规范。"从法制史上看，关于物权的创设，有放任主义和法定主义。前者指物权的创设，一任当事人的自由意思，法律不予限制，后者则与此相反，指物权的创设、种类和内容概由法律规定，而不容许当事人任意创设。"[2],在物权的立法史上，采放任主义的仅有1794年《普鲁士普通邦法》。而大多数国家的民法立法和法学理论则认为放任主义存在以下弊端而拒绝采取："一，不易于保护当事人的利益；二，徒增社会的纠纷；三，严重损及交易安全；四，不易于维护一国的经济秩序。[3]正因为存在以上弊端，近代大陆法系的民事立法大都明确规定，物权的创设，以采法定主义为基本原则。法国、瑞士、德国等民法虽无明文，但解释上莫不肯定物权法定主义 。"[4]我国《物权法》第5条也确立了物权法定的原则。物权法定原则有保护交易安全、定纷止争、减少纠纷的作用，但受立法者认识能力和成文法的滞后性的约束，法律不可能涵盖社会关系的一切方面。物权法制定之时，立法者往往根据习惯和社会需要规定物权的种类内容，但随着社会经济关系在日新月异地发展，社会需求和法律规定之间必然会出现冲突。所以，物权法定的原则也受到了挑战。如何理解物权法定原则中"法"的范围，有以下不同的学说：1."物权法定无视说，此说认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。因为物权法定主义旨在整理旧物权防止封建制度复辟，而习惯是在社会生活中自发形成的，不仅无阻止可能，而且如横加阻止、干涉，也将有害于社会的发展，因此，应承认习惯法上的物权效力；"[5] 2."习惯法包含说，此说认为物权法定中的"法"并不限于法律规定，包括习惯法，这样弥补了物权法定的僵化性；"[6]  3. "习惯法物权有限承认说，此说认为物权法定主义的"法"虽不包括习惯法在内，但从物权法定主义存在的理由看，若社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，例如不违反近现代所有权的基本观念、不属于物权法定主义所排除的封建物权以及有恰当的公示方法时，可以突破物权法定主义的拘束，而直接承认该惯性上的物权为有效；"[7]4.物权法定缓和说，此说主张理由同"习惯法物权有限承认说"，认为新生的社会惯性上的物权，如不违反物权法定的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可以从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为非新类型的物权。"[8]以上各学说中，物权法定缓和说为通说。我国正处于社会转型期，财产关系处于急剧变化之中，人们对物的利用方式还在不断的变化。所以，在学说理论和司法实务的解释中采用物权法定主义缓和说是符合我国实际情况的。也有利于适应社会生活的各种需要。

三、财产保全和不动产登记的性质

"所谓财产保全，指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利执行，而对当事人正义的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性措施的总称。"[9]我国《民事诉讼法》第92条第1款规定，"人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。"第94条第1款规定，"财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。"可见，我国《民事诉讼法》中规定财产保全的目的是为了在案件判决后能够更好的执行或防止争议财产的转移。尽管我国《民事诉讼法》并没有对财产保全的适用范围作出明确的规定，但分析保全制度的规定，我们可以得知，财产保全适用于财产给付内容的案件，不具有财产给付内容的案件，便不会存在财产执行的问题，财产保全就无法适用的必要。

综上，财产保全是基于给付之债产生的并为保障执行给付内容而对被执行人财产或争议的财产采取的一种强制措施。保全措施的权利来源于给付之债。

通说认为，"登记属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预、干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况，以依法保护物权人的合法权益。"[10]《物权法》第9条规定："不动产物权设立，变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"这从法律上确认了我国以登记要件主义为一般原则，而以登记对抗作为例外。王利明教授认为，不动产登记的效力包括以下三个方面："1.物权变动的效力，即以法律行为发生的物权变动，都是从登记之日起发生物权变动的效果。2.权利推定的效力，即登记记载的权利人应当被推定为法律上的权利人。在登记没有更正的情况下，只能推定登记记载的权利人就是物权人。3.善意保护的效力，所谓善意保护的效力，也就是传统民法上所谓的"公信力"，它是指登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人，即便以后事实证明登记记载的物权不存在或存有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其行为具有与真实的物权相同的法律效果。"[11]由此可见，登记是不动产物权变动的公示方法，登记的目的在于将物权变动的实施对外公开。《物权法》第12条规定："登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）、法律、行政法规规定的其他职责；申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。"第13条规定"登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。"上述规定实际上采纳了以形式审查为主，以实质审查为辅的审查制度。这一制度与考虑到我国现在不动产登记的复杂状况及登记机构工作人员数量和素质难以达到实质审查的要求。在现有的条件下实施实质审查的登记，难以满足大众交易和对登记效率的的需要。

四、结论和理由

通过以上制度的分析，我们可以就法院对正在办理物权变更登记的不动产能否办理保全这一问题作出回答。笔者认为，不动产买卖过程中，如果买卖双方没有办理产权变更的登记手续，买方仅是支付对价并实际占有的，则法院可以办理财产保全手续。如果正在办理物权变更的登记手续，法院不能办理财产保全手续，但买卖双方恶意串通，损害第三人利益的除外。

（一）没有办理登记的不动产可以适用财产保全

最高院《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定：第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。笔者认为，此规定因与《物权法》有冲突，不能继续适用。不论第三人有没有过错，法院都可以办理财产保全。主要理由如下：首先，未办理物权登记的不动产的买受人只能拥有债权，即使占有房屋，根据法律规定，也不能拥有对抗第三人的效力，如上所述，财产保全也是基于债的给付而形成，根据债权平等保护原则，对于没有办理登记手续的不动产买卖，法院依法有权作出财产的保全。其次，这一修改符合我国现实，因为现实生活中不动产的所有人为恶意转移财产将不动产的案件大量存在，不动产所有人为躲避债务往往伪造买卖合同，并让第三人占有，但为降低风险，并不向不动产登记机关申请办理不动产变更登记。司法解释规定财产保全的申请人承担证明第三人有过错的举证责任，申请人要想证明第三人有过错，，很难掌握确凿充分的证据证明第三人有过错，。修改司法解释的规定可以防止此类恶意转移财产的发生，树立诚信的社会风尚，也有利于判决后财产的执行。再次，根据不动产登记的公示公信原则和物权登记生效主义的规定，不动产所有人和第三人在房屋买卖合同已经履行并且房屋已经实际占有的情形下，并没有及时办理物权变更的手续，我们可以推定房屋所有人与第三人并没有物权转让的合意。所以，不论第三人有没有过错，只要没有申请办理不动产登记，法院都应当办理财产保全。

（二）正在办理登记的不动产除第三人有过错不能适用财产保全

不动产正在办理财产保全，从登记形式上看，不动产并未变更权利人，如按上文所述，不动产没有变更登记前，买受人只享有债权，法院还可以对正在办理变更登记的不动产进行财产保全，如果规定法院不能对正在登记的财产进行财产保全，则在体系上似乎有自相矛盾之处。但正如萨维尼所说，"法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身"。首先，为了防止法律规定的僵化和滞后性，物权法定缓和说也是大陆法系通说。对正在办理不动产登记的不动产不能进行财产保全正是适应社会发展，弥补法律的僵化的不足，实质上没有违背物权法定的立法目的，第三人积极的按照社会公认的公示方法进行公示。我们有理由认定第三人和所有人正在进行一种物权上变更行为，对正在登记的不动产不能查封也是合理的。其次，物权法定原则的基础在于保护交易安全、定纷止争、减少纠纷。基于登记上权利推定的效力，第三人基于对不动产登记的信任，与不动产所有人签订买卖合同后正在办理物权登记，此时，所有人和第三人已经有物权变动的合意，并有了物权转让的行为，虽然此时并没有完成登记的变更，不符合善意取得的法律规定，但善意取得是一种原始取得，可以对抗原所有权人，而财产保全申请人只拥有给付之债的债权，没有物权上的对抗效力。为了维护交易秩序，结合我国现行采形式审查为主的方式，不能无故剥夺第三人取得不动产所有权的权利。从表现形式上看，即一个未完成的物权（正在办理登记）优于普通债权。再次，不动产的所有人为躲避债务与第三人串通躲避债务的情形我们已经分析过，通常不动产的所有人只是采取与第三人签订合同并转移占有的方式躲避债务，不会办理变更登记的手续。因为一旦办理变更登记，第三人便享有完全的物权成为不动产的所有人，此时不动产的原所有人与不动产便完全脱离了干系，这与他躲避债务的初衷不符，为躲避债务冒这样的风险是不理智的。现实中还存在着不动产所有人同时欠财产保全申请人和第三人的债务，但所有人将不动产卖给第三人抵债且正在办理不动产登记的情况。笔者认为，此种情形法院不能办理财产保全也符合对债权平等保护的原则。但如果不动产的所有人为法人，法院在审查时要对账务仔细审查，防止利用法人的独立人格对其他债权人造成损害。但此种情形并不能成为对正在办理不动产登记的不动产进行财产保全的理由。