摘  要：缔约过失责任是一项独立的债权制度,我国《合同法》正式确立了缔约过失责任制度,但对其赔偿范围未作明确规定,理论和司法界对此也有不同观点。从历史法学派法律进化的法史研究方法出发，缔约过失责任的赔偿范围应当包含固有利益和信赖利益，不以履行利益为限，不适用可预见规则。信赖利益的损失应当包括直接损失和间接损失。

关键词：赔偿范围 法律进化 信赖利益 固有利益 赔偿限额

一、缔约过失理论的赔偿范围与法律进化概述

（一）缔约过失责任理论概述

缔约过失责任制度最早源自罗马法，历经了德意志普通法，1861年，法学家耶林在他主编的《耶林学说年报》发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》的论文。文中指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”

耶林认为缔约过失责任理论的基本内涵是：第一，契约缔结双方在缔结契约时，存在一种注意义务，该注意义务是缔约双方当事人在订立缔约时，应当承担的首要义务。第二，该注意义务，当然地存在于合同成立之前：当事人双方自订立契约起，即从契约上的消极义务进入积极义务。第三，这种积极注意义务，既存在于契约成立前，也存在于契约关系正在发生中的情形。第四，缔约过失责任是由于缔约一方由于未尽前项注意义务，而对另一方造成损害所应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度的确立于实践而言，最关键是解决缔约过程中因一方过错所造成的哪些损失应得到法律救济的问题，即缔约过失责任的赔偿范围。

理论界争议缔约过失责任的赔偿范围主要有“仅限于信赖利益”、“信赖利益与固有利益”两说，信赖利益，是指缔约当事人双方因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。固有利益，是指债权人（或缔约方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的的现有财产和人身利益。但争议在于，缔约过失责任的赔偿范围是仅限信赖利益，还是包括固有利益和信赖利益？是以履行利益为限，还是坚持赔偿实际损失？信赖利益的损失是仅指直接损失，还是包括直接损失和间接损失？缔约过失责任的赔偿是否适用可预见原则？要完善缔约过失责任赔偿范围的法律规定，就必须先明确这制度保护的法益和权利究竟是什么？这是确定缔约过失责任赔偿范围的基本前提。

（二）法律进化

美国的法律史学家威格摩尔教授在《世界法系概览》一书中运用生物学知识对法系的演进做了一个非常形象的比喻：“法系是一个有生命的组织体，法系在自我成长的过程中也促使其组成部分——法律制度合理、协调发展；这种过程与爬行哺乳类脊椎动物的发展、进化过程非常类似，爬行哺乳类脊椎动物由于其大脑的认知活动方式整体发生变化，其身体的某些器官也因此而发生了变化，法系就是如此自然生成又自我发展起来供法律科学家研究的。”

威格摩尔教授对“法系”所作的生物学比喻，是利用进化论对法律文明演化问题进行论述的科学性。从生物学的角度理解，把“缔约过失制度”看作一种生物，缔约过失责任的“赔偿范围”就仿佛是该生物的某些特征。要讨论该特征则必须：一方面纵向研究该项制度产生、发展、到各国确立的整个阶段；另一方面横向比较不同国家对于该项制度的不同规定及其社会影响因素；运用比较法的研究方法，才能较为全面的把握缔约过失责任制度的权利和法益变化过程，得出该过程是如何影响进而最终确定其赔偿范围的科学结论。

二、缔约过失责任赔偿范围的比较

（一）罗马法中“缔约过失责任”的赔偿范围。罗马法中对于缔约过失制度的规定已经具有现代缔约过失制度的影子。在罗马法时期，当过错发生在因同受害人契约关系而出现的非法行为之中时，叫做契约过错。在罗马法上违法即为法律所禁止或不容许的。罗马法早期并不把不作为视为违法，须有积极的作为。但由于该适用条件过于苛刻，在许多情况下受害人得不到应有的补偿。在实践中，裁判官为了实际需要作了重大改进：只要加害人的行为或不行为使被害人因此蒙受损失，裁判官即允许被害人以事实诉申请救济。就缔约过失制度本身而言，作为或者不作为的过错，均可以构成缔约一方因未尽注意义务导致合同不能成立，从而对另一方造成实际损害。当受买人因缔约无效所遭受的损失时，基于买主诉权，则可以以诚意为诉讼——即以信赖利益为诉讼，向卖主请求赔偿。可见，缔约过失责任的赔偿范围在罗马法时期应当是信赖利益。从法律进化的角度而言，我们可以把罗马法时代的“缔约过失责任制度”，认定为法律进化的最初原点，从罗马法时代，该项制度萌芽产生，保护的法益系信赖利益。信赖利益，成为缔约过失责任最早的赔偿范围。

(二)德国法中缔约过失责任的赔偿范围

1、德国近代缔约过失责任的赔偿范围。如前所述，19 世纪耶林发表《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，对缔约过失理论进行论述。耶林的缔约过失责任理论提出后，对德国法产生巨大影响。《德国民法典》在制定时，便对“缔约上过夫”问题展开争论。最终民法典起草者在几种情形下确认了缔约过失责任。其中，要认定缔约过失责任的必要条件有：

（1）缔约过失责任制度保护的主体必须是欲缔结契约的双方当事人。

（2）法律保护的“并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品”。

（3）“契约缔结产生履行义务，如果此效力因法律上的障碍被排除，则产生一种损害赔偿义务”，“所谓契约无效，仅指契约不发生履行效力，并非不发生任何效力”，这就要求当事人只有在契约最终无效时，才会产生缔约过失责任。

从缔约过失责任的认定可以看出，无论是责任主体还是先契约的“注意义务”，较罗马法时代都有了更明确和系统的规定，明确了违背“注意义务”对契约相对人造成损失应当赔偿，赔偿范围也已明确应当属于信赖利益。从法律进化的角度而言，这一时代的“缔约过失责任制度”形成、发展。该项制度保护的法益系信赖利益明确成为缔约过失责任的赔偿范围。

2、德国现代缔约过失责任的赔偿范围 。2002 年 1 月 1 日，《德国现代化债法》在德国生效。从修订后的德国债法可见，缔约过失责任在德国立法上获得了新的发展，主要体现为：

首先，先契约义务关系存在的情形得到扩展。德国现代化债法前，先契约义务通常局限于缔约磋商、开始缔约接触之际时的注意义务；修改后，将该义务扩展至“类似的交易接触”之情形。所谓“类似交易接触”具有很强包容性。

其次，责任主体扩及至第三人。第三人本不应属于合同当事人，但如果该第三人在缔约中获得缔约方之信赖并将影响合同的磋商或订立起到 “决定性”的作用，合同一方因信赖其客观、中立性时第三人就将成为责任主体，这种责任就是所谓的“财产监督人责任”。责任主体扩大。

再次，缔约过失责任的产生不以合同是否成立或生效为前提而是以违反先契约义务为必要，而契约是否成立是否生效，现代德国债法并无要求；这就使合同生效的情况下依然存在缔约过失责任提供了可能。

3、从进化论的角度看缔约过失责任赔偿范围的改变。

从罗马法、德国法的演变中，我们可以看出，缔约过失责任的适用的情形和适用主体都得了到极大的扩展。1861 年耶林的缔约过失理论要求契约必须无效，才有所谓的缔约过失责任。但到 2002年《德国现代化债法》生效时期，缔约过失制度已经不再要求契约是否成立，换言之，没有契约义务，也可以有先契约义务，先契约义务已经完全独立于契约义务而存在。这是一个巨大的进步。笔者认为，就缔约过失责任的赔偿范围而言，按照传统理论，倘若合同成立，则缔约相对人的信赖利益就已经成就，也就不再存在缔约过失责任问题。但当先契约义务独立成为一项契约义务时，只要相对人违反应承担的先契约义务就要承担缔约过失责任因为他的过失导致相对人固有利益受损失时，依然要承担为缔约过失责任。此时，即产生了新的赔偿范围——固有利益。

从法律进化角度而言，生长“先契约义务”的“缔约过失制度”就是一个进化完全独立的“新物种”，因此，这个新物种当然存在其新的特征——赔偿范围包括固有利益。

（三）其他国家民法理论和立法对缔约过失责任赔偿范围的相关认识。

1、法国的“先契约责任”。法国民法理论中的“先契约责任”内容大致是：在契约的预备阶段，双方当事人不仅存在法律上的关系，同事此法律关系还要求当事人间互相承担民事义务，“此义务不仅同未来的契约之履行有关，也同缔约方本人行为相关，当事人彼此一方面要承担避免使用不诚实的手段之义务，另一方面，承担互相通知足够影响契约订立一切情况的义务。如果违背，就构成缔约过失，而产生先契约责任。”由上可知，法国民法理论中的“先契约责任”与德国缔约过失责任并没有本质区别，都是在缔约之际产生的一种责任，这种责任的前提都是违反“先合同义务”。但法国先契约理论是以先契约义务的违反而推出缔约的一方有过错，再以过错为基础使缔约另一方担责。这样，将缔约过失归结为过错行为，使民法用过错侵权提供救济成为了可能。由于缔约过失责任的产生晚于法国民法典的制定，故法国民法中无缔约过失责任的具体规定，遇有类似的情况出现，一般按传统的侵权法原则处理。笔者认为，因为按传统侵权法原则处理契约预备阶段违反“先契约责任”的情况时，信赖利益、固有利益，甚至是期待利益（履行利益）都可以纳入侵权法保护的范围。

2、意大利、希腊的缔约过失责任之赔偿范围。1942 年颁布的《意大利民法典》、1940 年颁布的《希腊民法典》对缔约过失责任均有规定。《意大利民法典》对于缔约过失责任，既有具体情形的列举也有原则性规定，就立法模式而言，相对合理。法典关于缔约过失责任明确：“……在出现并不导致合同形成欺诈时，即便合同有效，缔约人仍旧可以主张损害赔偿。”《希腊民法典》的做法是将缔约过失责任作为一般原则予以规定，在缔约中，一方因过失致他人损害要承担损害赔偿责任，同时，缔约过失责任的承担要求以合同不成立或合同无效作为前提要件。法典 197 条规定：“从事缔结契约磋商行为时，当事人应负按诚实信用及交易惯例所要求行为的义务。”198 条规定：“于缔结契约磋商之际，因过失造成相对人损害时，即使契约未成立也承担损害赔偿责任。”

由此看出，意大利民法典对于缔约过失责任的相关规定，与德国现代化债法相似，不以合同成立、有效与否为前提条件，赔偿范围包含固有利益。而希腊民法典则以合同成立、有效为前提，赔偿范围仅包含信赖利益。

三、缔约过失责任的赔偿范围和限额的确定

（一）缔约过失责任的赔偿范围应当包括固有利益

1、固有利益的损失应当纳入缔约过失责任的赔偿范围。在我国，部分学者认为缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益。而笔者认为，虽然缔约过失责任提出最早是为了保护信赖利益。然而，随着司法实践和理论的发展，它不仅应当保护当事人的信赖利益，也应保护固有利益。

第一，造成固有利益损害往往是在缔约过程中,缔约人违反不作为义务所造成的。此损害与合同本身无关,相对来说是独立的,即便合同有效成立并完全得到履行,损失也无法恢复。固应当得到保护。

第二, 从侵权的角度来讲。固有利益本是侵权法所保护的对象，现代契约法则把为保护他人固有利益而负的注意义务加以吸收，使缔约当事人在侵权法中应负的安全注意义务转化成先契约义务，这也是学者常说的侵权法向合同法渗透的一种情况。

第三，如果是缔约人违反先契约义务, 作为一项完整的法律制度缔约过失责任制度建立于先契约义务和诚实信用原则基础之上,也必然应当包括对固有利益的保护。

综上所述，缔约过失责任的赔偿范围不应局限于信赖利益，而应当既包括信赖利益，又包括固有利益。在无加害行为时，则以赔偿信赖利益为原则。

2、是否应以履行利益为界赔偿固有利益之损害。学界基本没有异议——王泽鉴先生指出：“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。”

 (二)信赖利益的赔偿限额和范围

1、信赖利益的赔偿限额。通说认为,信赖利益损失的赔偿应受履行利益和“可预见”规则的限制。笔者认为，这种说法缺少法理依据，在实际操作中也存在不尽合理的地方。  

因此，对信赖利益损失的赔偿不应加以限制，只应以过失方的过错和对方的代价为限。

(1)信赖利益的赔偿不应以履行利益为限。国外的立法、判例和学说及我国多数学者主张对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为原则。但也有一部分学者持否定态度，认为受害人有多少损失，就应赔偿多少，不限于履行利益。对此笔者更认同后者，作为一种独立民事责任，缔约过失责任有其特定的调整领域。不应受违约责任所限制，以履行利益为损害赔偿的限度。

首先，以履行利益为限主观性过浓。在实践中,既然合同尚未实际履行,履行利益本身就难以估算。缔约人对成本与利益的计算是出于自己的理性判断,即便他人评价该信赖利益损失已超过了履行利益也不足以证明缔约人在做“亏本买卖”；其次，而且缔约过程中,当事人已在一定程度上达成了合意。此时缔约方应预见到自己若违反诚信原则大致所应负的赔偿责任，而其仍然对先契约义务有意违反或不加必要注意而致他人利益受损，此种情况下这种成本当然要由其全部承担，否则就是对过错者的放纵。这些因素完全可交由当事人自己判断和考量,而无需立法加以限制。此时,应全面赔偿实际损失而不是对当事人的自由意志加以干涉或对其选择妄加判断,这才能符合公平的要求，体现对契约自由的真正尊重。第三，从理论上讲,信赖利益与履行利益性质完全不同，不应该以履行利益对信赖利益损失之赔偿加以限制。

(2)赔偿也不应受“可预见”规则的限制。因为“可预见”本身带有主观性的色彩,实践中“应当预见”的确定性、可靠性很难把握,归根结底还是要受到他人的评价，那么当法律和缔约人对其评价不一致时，我们有什么理由排除缔约人自己的判断呢？而且缔约过失责任多由过失而致，要求处于过失中的缔约人仍能保持合理的预见实属强人所难，也不符合逻辑。

2、信赖利益的损失范围应当包含直接损失与间接损失。

笔者认为，对待信赖利益损失，应采取全面赔偿为原则。使信赖方因信赖过错方之缔约行为而支付的各项费用得到应有补偿,使当事人回复到合同订立前之状态。信赖利益的损失范围包括间接损失和直接损失。直接损失包括:1.为准备履行的费用支出,包括受领对方给付或为运送标的物所支出的合理费用；2.缔约费用,例如邮电费、察看标的物所支出的费用或赴订约地的合理费用；3.信赖方支出上述费用而失去的利息。间接损失则包括失去与他人另立合同的机会而产生的损失。当然，间接利益损失的判断应采取谨慎的态度,具备下列条件始可认定:（1）受害人与他人订立合同的机会曾真实存在；（2）该机会已经丧失；丧失订约机会确由一方违反先合同义务造成；（3）机会的丧失是基于对过错人的信赖而致。

综上，缔约过失责任的赔偿范围应当包含固有利益和信赖利益，不以履行利益为限，不适用可预见规则。其中，信赖利益的损失还应当包括直接损失和间接损失。

参考文献：

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