近年来， 知识产权作为一种重要的无形资产和竞争性资源，越来越受到关注和重视。在市场经济领域，从"武松打虎图"案到"金华火腿"案，再到现在的"苹果、冠唯ipad之争"，商标权权属之争更是愈演愈烈，同时商标侵权有时还伴随着与不正当竞争行为的"竞合"和"交错"，使得通过对这一权利的司法保护来实现推动经济发展、维护经济秩序变得纷繁复杂。下面本文通过由一则案例来展开对这一问题的论述：

一、镇江、吉林"一正"之争：商标权司法保护思考之引入

1、案情简介

原告镇江唐老一正斋药业有限公司(以下简称唐老一正斋公司) 的法定代表人的先祖唐守义创设了"唐一正斋"膏药店，其膏药经过多次改名后最终确定为"一正膏"。上个世纪50年代至80年代，"唐老一正斋"曾经过改制，直至1992年唐氏后人唐镇凯投资设立原告，主要生产销售"一正膏"牌膏药。1994年，该公司注册"唐萼楼肖像"和"唐老一正斋"文字和图形组合商标被核准，同时于1996年8月"获得镇江市首届知名商标称号。

被告吉林一正药业集团有限公司(以下简称一正集团公司) 设立于2003年，一正集团公司及其子公司注册了"一正"汉字或者汉字图形组合商标，并相互许可使用，现处于有效存续期间。其中"一正"商标于2008年被国家工商行政管理总局商标局评定为中国驰名商标。

原告认为，被告未经其同意擅自在公司名称中使用"一正"字样，并在销售的膏药"一正痛消"上使用含有"一正"汉字的名称，与原告的知名商品名称"一正膏"混淆，引起了消费者的误认，侵犯了原告注册商标专用权，构成了不正当竞争，遂引发诉讼。

2、判决结果

一审镇江中院根据原、被告商品的销售方式、市场知名度、是否会造成消费者的混淆误认以及被告注册登记"一正"的主观因素等认定被告并未构成不正当竞争，故判决驳回原告诉讼请求。原告不服上诉后，二审江苏高院仍认定被告的的行为不构成不正当竞争，故判决驳回上诉，维持原判。

二、究本与溯源：商标侵权行为认定之透视

（一）我国商标权司法保护的现状

近年来，经济的飞速发展催化了对知识产权这一无形资产保护意识的提升，由此也带来了此类纠纷数量的极速增长。2008年来，全国法院审理的民事一审知识产权案件及商标权案件数进呈现大幅度上升趋势，其中商标权作为企业建立品牌、树立形象、提升信誉的重要因素，在知识产权类案件中长期占有较大比重，且近年来同期增长比例整体幅度较大（具体情况见表一）。这也就意味着社会对法院通过司法审判来明晰权利义务关系，从而实现商标权保护、维护商标正当使用和竞争提出了更高的要求。

2008年——2011年知识产权、商标权案件受理情况

表一

来源：根据近年来最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》整理

（二）商标侵权行为的主要构成要件

《法律辞典》对商标权的定义为：商标权包括商标专用权及续展权等九项权利 (1)，而其核心是商标专用权，因此，本文所指的商标侵权是指侵犯商标专用权。现阶段，世界各国对商标侵权一般采用列举的方式。如英国《商标法》第10条列明了6种情形的商标侵权行为，日本1959年《商标法》(1996年修改版)第37条列举了8种商标侵权行为。目前，我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第50条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第1条共列举了10种商标侵权情形。

对案例中的行为是否构成侵权应主要通过对商标侵权构成要件的分析来实现。民法上一般侵权行为应符合以下四个构成要件：即侵权损害事实的发生；侵权行为具有违法性；侵权行为与损害结果之间具有因果关系；行为人主观上有过错（2）。本文认为，商标专用权作为特殊性质的权利，对其侵权的认定应区别于普通侵权行为的"四要件"说，而主要以三要件为认定原则，辅之以特殊情形下结合主观过错进行判断，具体剖析如下：

1、侵权损害事实的发生。一般的损害事实是指客观上使权利人的正当权益受到了损害，然而，商标权是通过增加和稳固商标所有人的形象和商誉来实现商品附加值增长，因而对损害结果的大小很难判断。如案例中原告如不能确定损失大小是否就不能主张被告侵权，显然这有失公允，也违背了法律的立法目的。因而本文认为，在这里将"侵权行为"代替"损害结果"而作为商标侵权的构成要件较为合适。

2、侵权行为具有违法性。从上文的论述中可以看到，现阶段我国对商标侵权进行了列举式的规定，一方面这种方式便于对商标侵权行为的理解和适用，但另一方面它又不能完全囊括所有侵权情形，如近似商标侵权，其侵权行为是通过注册合法的商标而实现的，在我国商标注册登记和检验制度尚不完善的今天，这种现象不可避免。近似商标侵权情形虽然并不在法律列举的违法范围，但形成了实质上的违法行为。如本案中被告使用的"一正"字样是经合法注册的，对其是否构成侵权就应结合实质上是否侵犯原告的合法权益。

3、侵权行为与损害结果之间的因果关系。一般的侵权行为中因果联系不应包括已发生的行为与尚未出现或难以预见的损失之间的关系。而在商标侵权中侵权行为在开始时很难判定损害结果的有无和大小，且损害结果不会因侵权行为的停止而终止。故本文认为此时对因果关系的认定不但要考虑行为与已发生损害之间的关系，同时也应综合分析行为与将来有可能发生损害之间的关系，从而最终实现对权利人合法利益的保护。（3）

4、行为人主观上的过错。主观过错是认定一般侵权行为必不可少的构成要件，而在商标侵权中，很难证明侵权人主观恶性的存在，这就有可能导致在经济领域大量的侵权行为及纠纷的产生，从而阻碍正常的经济竞争秩序。法律一般对商标侵权行为认定并不要求行为人主观上有过错。当然《实施条例》第50条第2款规定了特殊情形下以主观过错为构成要件的情形。

（三）商标侵权的类型及表现形式

1、使用侵权，是商标侵权的主要类型，其可归纳为以下几种表现形式：一是将权利人的商标作为商标、商品名称或商品装潢使用；二是将与他人注册商标相同或相类似的文字作为企业字号在相同或相类似的商品上突出使用，或注册为域名进行电子商务交易；三是特别规定了对驰名商标的保护力度，即突破了在相同或相类似商品上使用的限制。本案例中，原告认为被告对"一正"字样的使用构成侵权，而事实上被告"一正"字样的使用是经过合法注册使用，且原告"唐老一正斋"及"一正膏"因生产规模、流通领域和销售渠道的限制，并不能认定为驰名商标。而被告在商标及商品名中使用的"一正"字样，因其商品与原告的"一正膏"在外观、使用方法、销售价格、销售渠道完全不同，并不会使公众产生误认，故事实上不构成侵权。

2、销售侵权，这里除了指销售侵犯他人商标权的商品外，还包括未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的的销售行为。本案例中，原告认为被告在其销售的商品中使用"一正痛消"字样亦构成销售侵权。上文中已论述了被告的行为不构成使用侵权，则其销售自身经过合法注册商标的商品亦不属销售侵权。

3、针对商标标识的侵权，商标标识是权利人为了使自己的商品与他人的商品相区别而申请注册的可视性标志，它包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。从理论上说，商标权并非以商标标识为权利标的（4），但对商标标识的某种"使用"将有可能导致将来的侵权结果产生。故《商标法》第52条第3款规定了对商标标识的侵权认定。

4、辅助侵权，是指为商标侵权行为提供帮助的行为，《实施条例》第50条第2款规定了其具体表现形式，从辅助行为本身来看并不构成商标侵权，但其最终目的是促成商标侵权行为的实现，故法律对这一行为给予相应制裁，当然此种情形下的侵权认定是以行为人的主观过错为要件的。（5）

三、补强与规范：商标不正当竞争行为性质之探析

《商标法》作为一部专门法，是对商标权保护的主要法律依据。但即使《商标法》第52条第5款用兜底条款强化了商标权保护力度，而其在实际应用上仍存在缺陷。故《反不正当竞争法》实现了规范和保护商标权使用的补充作用。

（一）商标不正当竞争行为构成要件

一是在主体上，其突破了经营者的局限，而是包括所有参与和商标相关的在生产、流通等领域中的行为者。二是在主观方面区别于商标侵权行为，要求行为人有主观上有不正当竞争的故意或过失。三是客观方面：行为人在营业及交易过程中违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，采取逾越正常竞争的手段，给商标权人造成了损害，行为和损害结果之间有因果关系。（6）四是在客体上侵犯了经济活动中其他竞争者的合法权益，损害了公平、诚实的竞争原则和正常的商业秩序。

（二）表现类型和特征

1、假冒型，是指行为人为获取经济利益而对他人已注册的商标进行假冒，有的甚至除自身商品外，其他包括地址、装潢等各方面的信息都进行假冒，严重损害商标权人的合法利益，属商标不正当竞争行为中最为严重的一种。

2、混淆性，此种行为一般为对知名商标或知名商品在名称、包装、装潢等方面进行细微的篡改，使公众对两种商品造成混淆而误认误购，从而实现混淆者谋取经济利益的目的。如"太阳神"饮料之后出现的"大阳神"饮料。本案例中，原告就是据此认为被告将"一正"字样作为其商标和商品名称组成部分，属混淆性的不正当竞争行为。在此，对被告行为的认定，主要应判断原告"一正膏"是否属知名商品，消费者对原告的"一正膏"及被告的"一正痛消"是否能加以区别而排除误认误购情形。对此，在上文论述被告行为不构成商标侵权时已作了明确判断，故被告行为亦不构成不正当竞争。

3、攀附型，其主要表现为将他人已注册的知名商标名称用作自己的商品名称、企业字号、商品型号、广告宣传、包装装潢等，通过此种方式实现以次充好、以假乱真的效果，从而谋取经济利益。

4、诋誉型，商标在一定程度上是某一企业和商品形象及信誉的代名词，在竞争过程中，行为人通过广告、制造假象等方式捏造、散布虚伪事实，损害对方商标信誉的行为属不正当竞争。

5、不正当的抢注型，《商标法》第3条规定经商标局核准注册的商标，受法律保护，商标注册人享有商标专用权，但第9条同时规定了申请注册的商标不不得与他人在先取得的合法权利相冲突。不正当的抢注是行为人将他人尚未注册为商标，但已为公众熟知的在先权利、商品名称、企业字号或装修装潢特征抢先申请注册商标，此行为将造成消费者的误解，亦属不正当竞争。（7）

四、思辨与探析：商标权利冲突的原因及解决原则

《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第一条对知识产权民事纠纷案件中的权利冲突争议进行了明确定义。商标权作为知识产权三大组成部分之一，其权利冲突争议主要表现为商标侵权与不正当竞争。

（一）权利冲突的原因

1、从经济角度看，商标权作为一种重要的无形资产，在企业间竞争过程中将在信誉及形象建立方面形成稳定的竞争力，使用者可从商标的使用上获得直接的经济利益，从这一角度来将，利益的驱动在经济上诱发了商标权利冲突的产生。

2、从商标权自身特征看，商标权"权利界限"存在模糊特征，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成的商标并非以简单的"占有"为表现形式，故因不能被人明显的认知、或在认知上存在一定差异，从而导致冲突出现。

3、从立法上看，现阶段对商标权的保护除了《商标法》及其实施条例和司法解释外，还包括了《反不正当竞争法》，各法律之间又存在一定的"竞合"和"错位"，在立法上缺乏统一的权利协调机制，且在司法适用及执行上都较难形成一致的判断标准，这也为商标权利冲突提供了土壤。

（二）冲突争议解决原则

我国民法通则对民事活动做了平等、自愿、诚实信用等原则规定，而在商标权使用与保护方面除遵守上述原则以外，在商标权产生冲突时，还应根据商标权特征坚持如下争议解决原则：

1、保护在先权利原则。保护在先权利是世界各国解决权利纠纷时所持的最基本原则，上文中在论述不正当的抢注型时亦提到了，在后权利的注册申请不得损害在先权利的合法利益。同时，当在先权利与已申请注册的商标权发生冲突时，法律允许在先权利在原有的领域和范围内继续使用，如司法实践中审理的武松打虎案、三毛案等。

2、法条竞合时优先适用《商标法》。从效力层级上来说，《商标法》和《反不正当竞争法》都属于法律，两者在适用时存在一定的"竞合"，如本案例就属于此种情形。本案的处理是通过法庭释明的形式由原告选择进行不正当竞争诉讼。而不进行释明或原告不选择的话，因《商标法》相对于《反不正当竞争法》而言是特别法，其制定时间虽早于1993年制定的《反不正当竞争法》，但因其于2001年经过修订，已形成实质上的新法。因此，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，在两者发生竞合时，应优先适用《商标法》。

3、权利强弱区别保护原则。商标权因商标使用范围、使用时间及商品销售规模不同而具有强弱不一的特征，此时不应"一刀切"的以保护在先权利为唯一标准。如本案例中原、被告的商标权事实上在各自领域都具有了一定的影响力，"一正膏"及 "一正痛消"分别在镇江、吉林拥有较强的知名度，法律亦应相对的给予其保护。为了防止市场主体的混淆和冲突，法院在保护双方权利的同时，也要求各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以维护市场正常的竞争秩序。

五、衡平与规制：商标权司法保护之出路

目前，我国以基本形成了较为完备的商标权司法保护体系，即以《民法通则》第118条为基础，以《商标法》及其条例、司法解释和相关国际公约为核心，以《反不正当竞争法》和《刑法》为补充。但仍存有不足之处，如未明确对驰名商标的反淡化侵权问题进行规定；在国际化的市场竞争和交流下商标权司法保护无法应对新类型、隐形的商标侵权行为；不能满足互联网络环境下商标权保护的新要求等。以下本文将从商标权传统的法律适用、制度完善和实践措施三方面来谈现阶段我国商标权司法保护的出路。

（一）厘清商标侵权与不正当竞争的"竞合"与"错位"适用情形

商标侵权行为和商标不正当竞争行为属于两个不同法域的概念，两者之间存在一定区别，故而对其进行单独立法。同时它们又存在一定的"竞合"和"错位"，在对这两者进行充分的了解和分析的基础上明晰两者关系，将有利于在司法过程中准确的认定某一行为性质，并通过审判权的运用来规范和引导商标权的应用和保护。

1、商标侵权与不正当竞争行为的"竞合"。这里所说的"竞合"是指既符合商标侵权又符合不正当竞争的行为。商标不正当竞争行为因发生于营业、交易过程中，即通常所说的销售过程，根据《反不正当竞争法》的规定，它除发生于商标-商标之间外，还包括商标与其他商业标志之间的混淆适用。但商标侵权行为根据"双重对应"原则：商标-商标；商品-商品，一般以发生于商标与商标之间为主，但在《实施条例》和《适用解释》中拓展了将商标或近似标识用作商品名称、商品装潢、企业字号、域名时亦构成商标侵权。由此可知，商标侵权中的"使用侵权"和"消费侵权"都属于商标侵权和不正当竞争的"竞合"行为类型，如本案例就属此种情形。

2、商标侵权与不正当竞争行为的"错位"，即各自独立的部分，包括以下两种情形：

（1）属商标侵权但不构成商标不正当竞争的情形。一是发生在交易之前的侵权行为，如上文所说的标识侵权，单纯的制造和销售商标标识的行为不涉及商品竞争，故不属不正当竞争。二是发生在非竞争者之间的商标侵权行为，如《实施条例》中的辅助侵权类型。三是侵权行为本质上不会造成消费者认识上的混淆。如行为人销售贴有国外某知名商标的商品，从该商品的价格和做工上不会造成消费者的混淆和误认，该商标侵权行为亦不认定为不正当竞争。

（2）属商标不正当竞争但不构成商标侵权的情形：对于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注册商标的情形，仅在《适用解释》中规定若对象为驰名商标方构成商标侵权，否则只能认定为不正当竞争。另外，除上文中提到的法律对商标侵权"双重对应"原则的特殊规定外，其他违反"双重对应"原则的行为可构成不正当竞争，而不属商标侵权。如将他人注册商标中的图形用作商品包装的行为。（9）

（二）商标权司法保护的制度完善

1、完善立法以扩大保护范围。针对商标领域出现的对驰名商标保护不够、网络环境下商标权保护出现的新问题等，美国1995年《联邦商标反淡化法》将驰名商标的保护扩大至非同类商品上；1999年又通过《反网域霸占消费者保护法》对商标权和域名保护作出详细规定，自此，将商标权保护扩展至网络空间。我国近年来虽通过《商标法》等法律规定对商标权保护和规范进行了专门立法，但对新形势、新领域的商标权保护涉及较少。因此，可结合商标权司法保护的实际需要，借鉴美国立法制度，在商标淡化、网络域名侵权等方面通过《商标法》的修改或司法解释的制定进行补充和完善。

2、明确规制商标产品平行进口。从理论上讲，平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权（专利权、商标权或著作权）获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。在理论界，商标权"权利用尽"和"地域性"这两个重要的并行理论使得商标平行进口是否应得到支持一直存在争议。对于这一问题的处理，美国通过《关税法》第526条款和337条款分别从商标侵权和不正当竞争角度对商标产品平行进口在原则上予以禁止。但1988 年最高法院在 K mart v. Cartier 一案的审理中，对"联营企业"情形，即当美国商标权人是外国制造者的子公司、外国制造商是美国商标权人的海外子公司或分支机构时，平行进口将被允许（10）。故本文认为，对于商标产品平行进口问题可借鉴美国法律规定，同时结合我国现阶段商标及品牌意识相较于发达国家尚有欠缺至现状，应通过修改商标法或在司法解释中明确"平行进口"行为属侵权行为，以保护我国商标权人的合法利益。

3、完善侵犯商标权的救济措施。在美国，商标权人发现被侵权后，首先会采取非诉讼、友好的方式洽谈协商解决，以降低双方因诉讼产生的成本。而一旦进入诉讼后，其法律规定的对商标权的救济措施较为严厉，如兰哈姆法第34到至第36条规定了禁令、损害赔偿、律师费等措施。这里所说的是永久性禁令，其区别于我国《商标法》规定的临时性的禁令，本文认为要实现商标权保护的落实到位，对此类侵权行为给予严厉制裁，使得其彻底丧失侵权能力的措施在我国值得借鉴。同时，现阶段我国法院对于被告恶意侵权行为认定时，已经实现了判决被告承担原告律师费的救济措施，但针对原告恶意诉讼的情形，亦可借鉴英美法系国家的法律规定，在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决由原告承担被告的律师费用，以规范诉讼秩序，减少当事人讼累。

4、加强网络环境下域名侵权的认定。美国关于域名规制的立法，从《域名争端规则》（即NSI 规则）到1998年《统一域名争端解决规则》（即UDRP）的制定，为统一认定域名商标侵权、有效解决域名争议以及充分实现侵权救济措施提供了保障。我国虽已制定《域名争议解决办法》，但其效力层级较低，为加强网络环境下对商标权保护的重视程度，一方面应提升有关域名立法的效力层级，另一方面可由商标局与域名注册管理机构进行联动执法，建立一个较为完备的查询系统，从而确立较为完善的信息获得及保障机制，从而有效避免恶意抢注或各地商标权相冲突的现象产生。

（三）商标权司法保护的实践措施

1、加强民事审判调解功能，注重矛盾化解。近年来，我国知识产权司法保护水平整体上得到了有效提升（见表二），特别是调撤率实现了较大幅度攀升。与此相对应的，商标权作为知识产权的重要部分，其保护力度亦得到了有效提升。根据上文对商标侵权及不正当竞争相关情况的具体分析可知，商标侵权的认定不要求行为人具有主观过错，即相较之不正当竞争行为，部分商标侵权的行为人主观恶性较小，故此时更应加侧重调解职能的适用，给陷入诉讼的双方当事人降低成本，实现利益的最大化。

近年来知识产权案件审判质效基本情况

表二

来源：根据近年来最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》整理

2、加强刑事打击，规范市场秩序。涉及商标权犯罪的包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。2010年，在全国法院审结的一审知识产权刑事案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的共1254件，其中涉及商标权的1112件，占88.68%；2011年，以侵犯知识产权犯罪判决的3134件，其中涉及商标权的2293 件（类型同上），占73.17%（11）。上述数据表明涉及商标权的刑事案件的控制对有效减少知识产权犯罪至关重要，法院应通过对上述三种类型的犯罪从构成要件上进行归类分析，以促进刑事法律适用，实现刑事审判加强惩罚和震慑侵犯商标权的作用，。

3、强化行政审判的监督和支持作用。2009年，全国共审理涉及商标的行政案件1376件，2010年为2026件，2011年为1767件，虽然2011年比同期下降了12.78%（12），但总体上上升幅度仍较大。法院通过司法权的行使来审查商标局对商标申请注册是否合法，并以此实现对其监督和支持作用，以促进我国商标注册登记和检验制度的不断完善，提升行政职能和服务意识。

4、完善制度，更新法律责任适用。一是通过指导案例、典型案例等方式，加强对商标侵权及不正当竞争行为的区分及认定，同时明确法律适用尺度，为今后审理商标权案件提供了有力的指导和支持；二是完善专家陪审员制度，建立技术专家咨询库，亦可克服涉及商标权案件在专业技术上的难题，实现案件高效审理。三是针对《侵权责任法》的出台，不断更新商标侵权及不正当竞争中的法律责任适用。如帮助他人实施侵犯商标权的行为应承担连带责任、网络商标侵权应当承担侵权责任等问题。