论文提要：未成年人前科消灭是近年来一直被关注、调研的课题。2009年3月，最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》明确提出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。这表明未成年人前科消灭制度符合司法改革精神，既不违背"宽严相济"的基本刑事政策，也体现了人文精神和全社会对未成年人的关心。本文笔者通过对构建符合中国国情的未成年人前科消灭制度的阐述，以期对折射着人性光辉的未成年人前科消灭制度的建立有所补益及对我国未成年人的司法保护有所贡献。

现实的困境：少年甲受他人指使参与抢劫被起诉至法院，因其同时具备犯罪时未满１８周岁、从犯、未遂这几个法定从轻、减轻处罚情节，被判免予刑事处罚。经历此事后，甲幡然悔悟，但其未料到一纸判决书对他日后的就学、就业都产生了非常大的影响。他原来就读的学校劝其退学，找工作时发现稍微正规一点的单位都要其出具没有违法犯罪记录的证明，其无奈只好四处打零工，迷茫的他看不到未来的希望在哪里。少年乙，因犯盗窃罪被判处拘役缓刑，其被判刑后没有放弃读书，通过自己的努力考上了大学，大学期间表现突出，成绩优秀且担任了学生干部，毕业后学校留其就职，校方有意栽培，可是其整日惶惶，生怕学校到原籍调档，知道其以往的犯罪经历，甚至萌生了辞职的念头。这样的例子不胜枚举，这些偶尔失足的少年，在现实的铜墙铁壁面前，满心期待着有朝一日能走出前科的阴影。

问题的提出：2009年3月，最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》中明确指出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。它使所有未成年人前科消灭制度的拥趸者看到了希望的曙光。而在此前，四川省彭州市法院2007年已经根据其所制定的《少年犯"前科消灭"试行方案》，为少年犯刘某消灭了犯罪记录，成功地开创了国内前科消灭的先河；2010年4月1日，山东省德州市出台《德州市未成年人轻罪犯罪记录消灭实施细则（试行）》，成为中国最早正式建立并全面施行该项制度的地区，同时也正式拉开了在全国范围内建立未成年人前科消灭制度的大幕。呼声很高，质疑声也颇多，市民、专家、司法工作者的说法莫衷一是，如何让这项已在国外成功施行多年的制度在国内茁壮成长，尚需稳妥调研和大胆求证。

一、所谓未成年人前科消灭

关于前科的界定，虽然说法颇多，但《未成年人保护法》第38条规定："对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。"《预防未成年人犯罪法》第36条第2款规定："……工读学校毕业的未成年人在升学、就业等方面，同普通学校毕业的学生享有同等的权利，任何单位和个人不得歧视"。该法第39条第2款规定："解除收容教养、劳动教养的未成年人在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。"从上述法律法规可见，对于受过劳动教养、收容教养、工读教育等行政性处罚或行政性特殊教育措施的少年，不应当因其曾经受过劳动教养、收容教养、工读教育等行政性处置而承受任何不利影响。综上，结合本文的写作初衷，笔者将本文中的前科定义为未成年人因其刑事犯罪行为而曾经被定罪的事实。

而前科消灭，又称犯罪记录销毁、刑事污点取消，它是指对有前科的人，具备法定条件时，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位。前科被消灭后，犯罪人曾被国家审判机关依法宣告有罪或判处刑罚的法律事实视为不再存在，即被视为未曾犯罪，原犯罪记录归零。

前科的特点在于它的"污点性"，即有犯罪前科的人会因为前科事实的存在和记录在法律上和实际生活中承受诸多不利的影响。这种不利是多方面的。当然，首先是在刑罚运用中的影响：《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚。这条规定确认了前科是构成累犯的一个条件及在量刑上对后罪从重处罚的应然性；其次，前科在民事、行政领域，可引起犯罪人的某种资格和权益在一定的期间甚至是永久地受到限制或剥夺，如：《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《国家司法考试实施办法》、《会计法》等等，均规定有过犯罪前科的人不得担任教师、法官、检察官、警察等职务，甚至不能参加相关考试、获取相关从业资格证书；不仅如此，我国《刑法》第一百条还规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这条规定将前科报告视为曾犯罪人的义务，用法律的形式确认了前科存在的永久性。如果前科报告适用于成年人尚可理解的话，那么对于失足的未成年人适用该条款则与少年司法的基本理念相悖，也与许多国家立法明确规定的少年犯罪前科消灭制度有着重大区别。它明显地体现了保护与惩罚规制的冲突。《未成年人保护法》从法律保护的角度规定了"人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。"它似乎给了有前科者以平等的希望，但它又无疑是笼统的，难以落实的，因为许多规章都与之冲突，导致有前科者在受到不公正的待遇时无法救济，以2010年《全国普通高等学校招生工作规定》为例，其中第12条明文规定：对受过刑事处罚、治安管理行政处罚或违纪处分的考生，要提供所犯错误的事实、处理意见和本人对错误的认识以改正错误的现实表现等翔实材料，并对其真实性负责。这无疑是《刑法》中前科报告条款的"加强版"，很难不对有前科的考生产生影响，它所体现出来的社会排斥与《未成年人保护法》中所体现的保护精神之间有着难以逾越的鸿沟和不可调和的矛盾。

现行的前科制度一味地强调对有前科者在法律上的报应和在道义上谴责的功能，却忽略了刑罚的感化、挽救和对犯罪人的再社会化改造功能，使得这部分人回归社会后的生存空间也受到很大限制。而一个负有社会国家原则义务的国家，不能仅满足对于违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，他能够在社会上重新找到一个适当的位置。对于受过司法干预的犯罪少年，国家更负有如何促使他重新回复社会的义务。正如加拿大的一位副检察长鲍勃.克卜兰所言：虽然少年罪犯要对他们的非法行为负责，但施加于他们的身上后果却不能象一般法庭对成年犯所施的那样严厉，因此，一个少年罪犯如果已经结束刑罚，而且在一定时间内未再犯罪，其档案就得销毁。因为当他的表现已经证明值得这样做的时候，就应当给予他重新做人的机会，保证他不会因为犯过罪而丧失各种资格，从法律上承认这个少年没有罪了。我国台湾学者朱胜群也强调：少年被告受刑之宣告，经执行完毕或者赦免者，其因而改过迁善者，称庆之不瑕，岂可将其前科记录，永久保存以阻其向善之忱，断送其前途，矧少年犯罪，由于本性者寡，受外界濡染者众，纵经执行完毕而无成效，亦未必顽劣终身。总之，对那些因一时过错而误入歧途的未成年人，如果国家在其步入社会后没有及时恢复和保护其法律或人格地位，对他的再社会化无疑是不利的。

二、他山之石

德国、日本、瑞士、法国等国家均在有关法律中明确规定了少年犯罪前科消灭制度。德国《少年法院法》第97条、100条规定，在刑罚执行完毕后两年或刑罚被免除后，少年法官确信曾被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权或经申请宣布消除前科记录。被判处两年以下少年刑罚，因刑罚或其余刑在缓刑届满后消灭的，法官应宣布前科记录视为已消除。而其《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》第51条、53条规定：如果判决记载的事项被消除，不得再在法律事务中用前科指责当事人和作不利于当事人的利用。前科消除后，该曾被判刑人有权在任何人面前、在法院，或经宣誓时称自己未受过处罚，有权不公开作为判决基础的事实真相。日本《少年法》第60条规定：少年犯罪执行完毕或免于执行，适用有关人格之法律规定时，在将来视为未受过刑罚处罚。瑞士《联邦刑法典》第96条规定：被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。法国《刑事诉讼法典》在第770条中对未成年人前科消灭制度做了全面而具体的规定：对十八岁的未成年人做出有罪判决后，通过再教育使之产生一定的效果，自判决生效之日起三年后以及未成年人已达成年时，应检察院要求或其本人申请，青少年法庭应作出撤消其司法档案的决定。青少年法庭的决定是最后决定。原判决的内容不再列入其司法档案。有关未成年人犯罪方面的记录应予撤消。我国台湾地区的《少年事件处理法》（2006年修订）对于未成年人因犯罪而被转至少年福利或教养机构辅导、被法院免予刑事处罚或作出有罪判决后的污点消灭作出了具体规定，该法第83条称："转介处分执行完毕二年后，或受保护或刑期执行完毕或赦免三年后，或受不付审理或不付保护处分之裁定确定后，视为未曾受过该宣告。少年法院的前项情形应通知保存少年前科记录及有关资料的机关，将少年的前科记录及有关资料予以注销。"

而我国签署的1984年《联合国未成年人司法最低限度》（又称北京规则）第21条规定："对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用，对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。……少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。"可是，至今为止，我国对未成年人的犯罪档案既无特殊保密管理制度，又未确立其前科可以消灭的制度，可以说未尽国际义务。近年来，在犯罪处置和治理上的司法一体化、国际化趋势决定了遵守国际司法规则，履行国际司法义务，与国际司法接轨，接受国外先进的未成年人处置方式，已成为我国法律发展的必然。

三、可行性论证

1、未成年人自然属性的需要。

少年时期是一个人由幼稚向成熟转化的起伏不定的过渡时期，未知欲、模仿欲、好奇心都很强，其行为呈现出单纯、盲从、易变、不计后果等特性，未成年人犯罪行为的发生多出于对法律知识的匮乏或是一种本能的失控反应，此时其尚未形成反社会人格，主观恶性与成年人相比较要小得多；从另一方面来讲，未成年人对新生事物有极强的感知力和接受力，很容易接受新的观念、新的事物，可塑性强。其被刑事处罚后，自卑感很强，但对未来又抱着美好的愿望和决心，两种情感的交织导致其反应敏感、心理脆弱，如建立可预见性的前科消灭制度，一方面会改变社会对他们的片面看法，为其复归社会创造一个良好的人文环境；同时，也使他们重新燃起生活的信心和希望，在社会的正确引导下，其再社会化的过程也比成年罪犯要快得多。基于此，立法需要给犯罪的未成年人一个包容、宽松的社会环境和发展的空间，如果因为一次犯罪就给其终身贴上"犯罪人"的标签，切断其回归的道路，则无疑是把那些有悔改诚意和悔改表现的犯罪少年往反社会的道路上推。

2、未成年人刑事司法的需要。目前在我国，以保护为核心的未成年人法律体系正在逐步建立，"以教育为主，以惩罚为辅"被确认为未成年人刑事处罚的基本政策。在它的指引下，充分保障未成年人诉讼权利、照顾未成年人的身心特点、尊重未成年人的人格尊严，将司法与社会干预连接和融合起来，已成为司法机关办理未成年人犯罪案件的正常思路，上述手段的目的正是唤醒未成年犯罪人的悔罪意识，通过适度的惩罚和干预达到教育改造、敦促其成为一个正常的社会公民，而这与建立未成年人前科消灭制度的本意正是殊途同归。

在司法实践中，除了少数地区进行试点以外，绝大多数地区都还没有尝试过未成年人前科消灭制度，但长期以来，司法机关在现有的法律框架内，改革和创新了多种救济措施，在实际生活中起到了一定的减轻前科不利影响的效果，如尝试"暂缓判决、观护帮教"、扩大缓刑和免予刑事处罚的适用、拓宽不起诉裁量权等，都是在最大程度上削减未成年人犯罪的感染机率、减轻未成年人的罪犯感。

《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》都明文规定了对判处免予刑事处罚、非监禁刑、假释或刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视，尽管上述法律并未明确前科可以消灭，但它确认了有前科的未成年人在回归社会后法律地位和人格不应受到歧视的基本立场，其法律后果已经与前科消灭非常接近。

3、落实宪法面前人人平等这一公民基本权利的需要。平等权是宪法规定的基本权利体系的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与基本条件，而社会平等权是指公民平等地享受权利、不受任何差别对待，要求国家同等保护的权利。禁止差别对待是平等权的基本内容之一。而前科报告制度正是从实际上剥夺或限制了未成年人平等受教育或择业的权利或机会。既然宪法规定了公民的平等权、未成年人保护法也规定了不受歧视的有关条款，如果这种法律的承诺在实际生活中因具体法律的缺失而不能得以兑现，那么实际上是对少年犯罪者的一种极大的不诚信。

四、结合现实的构想

前科消灭制度的疑虑者对该制度的最大担忧是消灭前科会降低法律的威慑力，使社会公众及司法者丧失了对一部分潜在的"天生犯罪人"的警惕，使其逃避了再犯从重的法律后果。基于此，应结合我国的国情，笔者对建立有条件的未成年人前科消灭制度作如下设想：

1、前科消灭时对未成年罪犯的原罪应有所限制。对犯有严重危害他人人身和社会安全的暴力犯罪者即犯有故意杀人、强奸、爆炸、投毒、故意伤害致人重伤或死亡、放火罪的不得申请前科消灭，除此以外，考虑到毒品犯罪的特点、危害性以及吸毒行为的易反复性，对涉毒犯罪的未成年人亦不得申请前科消灭。对于同属暴力犯罪的抢劫罪，笔者认为应区别对待，司法实践中抢劫罪系未成年人犯罪中的常见犯罪，如因其系暴力犯罪而硬性规定一律不得消灭前科则有打击面过大之嫌，如果未成年罪犯原犯抢劫罪被判处三年以下有期徒刑、且具备从犯、自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节之一的，应给予其前科消灭的机会。

2、对被判免予刑事处罚、单处罚金、管制以及拘役、有期徒刑缓刑的未成年罪犯，系初次、偶尔犯罪的，在刑罚执行完毕或缓刑考验期限届满后，应给予其一年的再犯评估期，对判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，系初次、偶尔犯罪的，在刑罚执行完毕后，应给予其二年的再犯评估期；对于被判处三年以上有期徒刑的未成年罪犯，不得申请前科消灭。如果未成年人在刑罚执行期间或考验期间有特别突出表现的，如阻止他人重大的犯罪活动，见义勇为的；在日常生产、生活中舍己救人的；有发明创造重大技术革新的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献等，考验期限可适当缩短。该期限是笔者在对司法实践中未成年人从初次犯罪到重新犯罪进行调研后得出的结论，一般情况下，未成年人犯罪首次刑罚执行完毕后的两年内是其再犯的高峰期，也是其回归社会、融入社会的关键时期。

3、未成年罪犯本人或其近亲属可直接向原审法院提出申请，也可以就近向其刑罚执行机关或社区矫区机构提出申请，由接受申请的机关将前科消灭的申请转至原审法院。原审法院接受申请后应将该申请送达原公诉机关，并慎重考察当事人在刑罚执行期间及考验期间的现实表现，结合其原犯罪的具体情节，对其再犯可能性进行评估，形成书面评估报告，评估报告在接受原公诉机关的质询后，由原审法院以裁定的方式决定是否消灭该当事人的前科。

4、前科消灭的裁定一经作出立即生效，并送达未成年人原户籍所在机关，该当事人将不再被认为曾经犯过罪和受过刑罚处罚，其在司法机关的有关刑事档案应被注销，其他机关有关该人档案的相应内容记载也被注销或封存，对当事人再犯罪也不得适用累犯从重条款。但考虑到我国的现实状况，笔者认为在择业方面，前科消灭后，对当事人从事有关国家或社会安全方面的职业应有所限制，如不得从警、不得参军等，除此之外，不应有任何限制。

5、在制度上予以配套，有机协调现行的户籍制度和人事档案制度。在我国公民出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口登记和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录。而未成年人犯罪前科消灭制度的实行势必会冲击我国传统的户籍和人事档案制度，因而需要形成共识，实行多部门、跨区域联动。可采取对户籍制度与前科记载的附加功能相剥离的方法，将户口仅作为居民的一种身份象征和户籍证明，削弱人口登记的计划管理功能，减少的户籍制度上的"附加值"，将户籍的附加功能弱化。同时对人事档案制度进行相应的改革，赋予档案管理部门特定的保密义务。如对前科已经消灭的未成年人，如一般用工单位需要出具有关无违法犯罪前科的证明时，相关单位均应予以开具。但是，在征兵、考录警察需要政审时，仍然出具受过刑罚的证明。除此外，未成年犯前科消灭之后，相关受过刑事处罚的材料应由档案管理部门采取严格的处置措施，非上述特定情形绝对不得公开、复制、借阅。

6、完善未成年人前科消灭制度与《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关行政法规、社区矫正制度、社会帮教等制度的对接，建立配套的监督管理制度。前科消灭制度需要基本刑事法律的明确支撑，故《刑法》、《刑事诉讼法》相关条款（如累犯、前科报告、刑罚的执行等条款）的修订势在必行；而现行的社区矫正和社会帮教制度亦应与之对应，一起纳入预防未成年人犯罪的统一体系，使未成年人前科消灭制度与社区矫正和社会帮教制度配合互动、运转协调，发挥最大的制度合力，实现未成年人犯罪前科消灭与社会帮教、出狱人社会保护等工作的衔接。另一方面，未成年人前科消灭制度对当事人的影响又无疑是重大的、深远的，为了避免可能出现的权力集中和徇私腐败问题，需要在制度建立时就明确该制度的监督和制约机制，防止司法温和主义走向另一个极端。

综上，笔者认为充分体现了刑法谦抑精神的前科消灭制度，既发挥了刑法的人道主义，又将感性的道义与刚性的法律相融和，应该在我国的少年司法体系中占有重要的一席之地。如何结合中国国情，开展了前科消灭的有益探索，是摆在每一个少年司法者面前的紧迫课题。