我国《刑法》第12条规定了溯及力的一般原则-从旧兼从轻，最高院司法解释将处刑较轻界定为法定刑较轻。法定刑较轻不等于宣告刑较轻，将处刑较轻等同于法定刑较轻，为以事后法加重被告人的刑罚提供了制度空间，不利于被告人的权利保护。在量刑规范化及《刑法》修正案八（以下简称修八）已正式实施的背景下，有必要对处刑较轻的认定标准做进一步研究。

一、问题的提出

以走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属犯罪为例，其法定最高刑为无期徒刑，并处没收财产，对比修八之前最高刑为死刑，属于法定刑较轻。被告人有自首、立功等情节的可以减轻处罚，适用新法限制减刑的条款，只能减轻一格刑罚，而在修八之前可以减轻两格处刑，法定刑明显较轻，但适用新法最后导致行为人实际处刑反而较重。本意是有利于被告人，但最后却适得其反。这种目的与结果的悖论值得我们详加探讨。

二、刑法溯及力原则的历史探源及立法本意

禁止溯及既往原则，或称禁止事后法原则，是在资产阶级反对封建司法专横的斗争中诞生的，该原则的发展经历了两个时期:绝对禁止时期和相对禁止时期。在绝对禁止时期，古典主义刑法学家们主张反对封建法的非法专断。他们认为，如果事后法得以成立，则意味着立法者可以随意通过事后法轻易使人入罪受刑。这不仅是对公民人权的践踏，而且是以合法形式进行的践踏。因此要保护人权，必须将事后入罪化立法予以革除。后来，这一思想又被逐渐扩大到重罚化领域，包括事后重罚化的规定也禁止溯及既往。可见，禁止事后法原则从根本宗旨上就是为维护人权而建立，并沿这一主线发展起来的。随着刑法理论研究的日趋成熟及实践的不断发展，禁止溯及既往原则进入了相对禁止时期。刑法学家们发现，由于事后法的内容是复杂多变的，而其中又不乏有利于犯罪人的规定，如果不加分析地一律禁止，反而不利于被告人人权的保障，因此，对该原则做了部分修正，只禁止入罪化、重罚化等不利于行为人的法律溯及既往，而对除罪化、弱罚化等有利于行为人的法律允许溯及既往，这便是相对禁止时期。这一时期形成了所谓从旧兼从轻或从新兼从轻的原则，这也是现今世界上大多数国家采用的原则。”由绝对禁止主义到相对禁止主义，这一禁一行，在形式上看似矛盾，但撇开表面，究其实质，无疑会发现其至始至终都有一条主线将其融会贯通的，而这条主线正是罪刑法定主义的主旨-人权保障。为了人权保障，绝对禁止时期，禁止事后法对先行为专断，同样为了维护人权，让犯罪人在社会可宽容的范围之内享受到更多的权利与自由，相对禁止时期允许那些对犯罪人有利的事后法溯及既往。”[1]

从旧兼从轻原则一方面遵循禁止事后法的基本要求，另一方面也允许在有利于被告人的情况下的溯及既往。而从严格意义上讲，禁止溯及既往的文本意义是不包括在有利于被告人的情况下溯及既往的。因为对被告人来说虽然可以受到较轻的处罚，但新法轻重与否掌握在立法者手中，实际比较并据此判处的权利在法官手中，对被告人来说仍然缺乏可预见性。后者作为一种例外规定，从形式的层面上看似乎突破了罪行法定原则，但从保障人权与自由的宗旨上讲，是与罪行法定原则相契合的，因此并不矛盾。从中我们也可以看出，从旧兼从轻原则中从轻的规定，归根到底是为了保护被告人的人权与自由，是从有利于被告人角度所做的变通。

我国《刑法》第十二条第一款规定：”中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”最高院１９９８年１月１３日公布起施行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条规定：”刑法第十二条规定的《处刑较轻》，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”这就对处刑较轻做了限缩性解释，而在量刑规范化的视野下，在法定刑与宣告刑之间，还有起点刑与基准刑，这四者的概念并不一致。最高院当时的限缩性解释显然并未考虑到十多年之后的量刑规范化，其本身的合理与否也值得商榷。

三、以法定刑作为衡量标准存在的问题

1.适用范围界定不明导致新旧法的不正确交叉适用。

为了研究的方便，我们可以将刑法条文分为定罪规则、纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则。所谓定罪规则，是指刑法分则某一罪名的具体规定，如故意杀人罪，定罪规则为”故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”纯正量刑规则是指仅对量刑产生影响的事实，如自首、坦白和立功，未成年人和年满七十五周岁的人等。具体量刑规则，是指在纯正量刑规则的基础上，如何从轻、减轻、从重处罚或者数罪并罚等刑罚技术性规则，如新罪与旧罪的”先并后减”与”先减后并”规则。刑罚执行规则，是指导判处的刑罚如何执行的刑法规范，如缓刑、假释和减刑等。当前处刑轻重的比较仅限于法定刑高低的比较，法定刑属于定罪规则范畴，至于纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则的法律适用，在刑法规定的法定刑之外，不能直接适用”从旧兼从轻”原则。[2]

从《刑法》第12条的文义层面上看，选择适用的法要么是行为时法，要么是裁判时法，不允许在两部条文之间交替选择从而形成所谓的”混合法”。也就是说，选择裁判时法必须遵守法律整体适用原则。由于法定刑与宣告刑并非同一概念，按照从旧兼从轻原则在现实语境中的适用，处刑较轻即等于法定刑较轻，如果法定刑之外的刑法规范适用重法，就会出现轻法和重法的同时适用，甚至可能导致新旧刑法不正确的交叉适用。举例来说，修八将生产、销售假药罪从危险犯改为行为犯，将国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑从三年上升为五年，同时修八对如实供述尚未构成自首的，审判时年满75周岁的等，规定了可以从轻或减轻处罚，这就会出现对法定刑进行比较后适用旧法，而坦白等情节的条款适用新法的情形。这种交叉适用违背了《刑法》第12条立法本意，破坏了刑法条文适用的体系性。但必须说明的是，刑法规范适用的整体性，并不完全排斥同时适用新旧法。刑罚执行规范的溯及力，应以从新为原则，其他定罪量刑规范应以从旧兼从轻为原则，也就是说，可能在同一案件中出现定罪量刑适用新法，而刑罚执行适用旧法的现象，这种同时交叉适用为刑法所许可，不是前例中所指的在定罪量刑中错位的交叉适用新旧刑法。

2.违背罪行法定原则保护人权的宗旨。

罪刑法定原则的经典表述为”法无明文规定不为罪”，”法无明文规定不处罚”。一般认为，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑是其传统内容，被称为”形式的侧面”。该原则是民主主义与尊重人权主义的体现，其宗旨是为了保障国民的行动自由，而禁止事后法（禁止溯及既往）能够使国民对自己的行为有预测可能性，不致被行为时不存在的法律所处罚，所以禁止溯及既往理所当然的成为罪刑法定原则的重要内涵之一。[3]从刑法概念的位阶上分析，从旧兼从轻原则只是刑法时间效力中的一个原则，处刑较轻的理解适用又包含于其中，它们均不具有刑法基本原则的地位，而罪行法定原则作为刑法乃至法治主义的基本原则，具有统领地位。处刑较轻的理解应当符合罪行法定原则，最大限度地实现被告人的权利。

在我国，从旧兼从轻原则只适用于未决案件，对于法院裁判生效的案件是排除适用的，这样规定一般认为是为了维护法院生效判决的严肃性和稳定性。但很多学者对此持反对意见，有一种代表性的意见认为，”意大利、法国刑法典等都规定，旧法规定有罪而新法规定无罪的行为，即使裁判已经确定、生效乃至执行，新法也具有溯及力，这符合自由原则和人道主义。在其他任何人都可实施某种行为且不受处罚时，一个人却还在为该行为而受刑罚，这显然是不公平的。从功利的角度讲，原来认定某行为是犯罪的旧法律被废除后，社会也不会因为这些法律的继续适用而从中获益，继续适用这此法律缺乏合理根据。”[4]这种观点突破了我国目前溯及力的一般原则，但却符合”有利被告人”的世界刑法发展潮流。已决案件尚可改变，未决案件为什么就不能从有利于被告人的角度适用刑法规范呢？

三、以宣告刑为界定标准的必要性与可能性

从必要性的角度来说，上文提出的问题及实践中的不正确交叉适用，已表明以法定刑为衡量标准的种种问题，在此不再赘述。

从可能性的角度来说，如果在现行刑法大幅修改、量刑规范化体系初步建立的环境下，仍然坚持以法定刑作为衡量新法、旧法轻重的标准，很可能会出现目的与结果不一致的情形。如敲诈勒索罪中，旧刑法未规定并处罚金，新刑法规定了并处罚金，显然在同一个量刑幅度内，新刑法的法定刑较之旧刑法为重，如被告人在2011年5月1日之前犯敲诈勒索罪且尚未判决，按照从旧兼从轻的原则，应当适用旧刑法。但是如果适用新刑法，在现有的量刑幅度下，最后得出的宣告刑反而可能较轻（考虑到自由刑比罚金刑严厉的情况），这就违背了从旧兼从轻原则设计的初衷，明显不利于保护被告人的合法权益，不符合有利于被告人的世界刑法发展潮流。在量刑规范化的视野下，运用刑事规范化量刑辅助系统，只要输入被告人年龄、前科、罪名描述等相关信息，立刻就会得出最后适用的刑罚。这种迅捷、高效、准确的量刑系统已在实践中被审判人员广泛使用。这就为以宣告刑为比较标准的量刑模式提供了极大的方便。审判人员拿到案件后，综合案情很快就可以得出新旧刑法对被告人的最后处刑结果，两相比较很容易就可以判断轻重，决定最后适用的刑法条文。

四、处刑较轻的适用标准在量刑规范化视野下的重新定位。

公正、谦抑、人道是刑法追求的三大价值目标。[5]刑法的执行必须符合其价值追求。处刑较轻衡量标准的错位，源于最高院对处刑较轻等同于法定刑的限缩性解释，要使其与罪行法定原则相符，更好地及有利于被告人，必须使其回归《刑法》12条的文本意义，将处刑较轻理解为宣告刑较轻，在对相关刑法规范作整体性比较后选择适用新法或旧法。

[1]参见：唐薇佳，《论刑法溯及力从轻原则的重构》第4-5页，中国政法大学硕士学位论文，2008年4月，摘自中国知网。

[2]参见：卢广，李元瑞《从旧兼从轻原则的错位与勘正--《刑法》第12条文本的解读》第3页，《经济与社会发展》2012年第一期，摘自中国知网。

[3]参见张明楷《刑法学》，法律出版社，2011年7月第4版，第56-57页。

[4]参见：曲新久《刑法的精神与范畴》第397页，转引自陈婕《对刑法溯及力及新《刑法》第12条之探讨》，法制与社会2010年12月（中）期。

[5]陈兴良著:《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。