《劳动合同法》虽出台二年多，但劳动者在与资方的博弈中仍处下风，讨薪难仍然成为社会长期存在的顽疾。

前不久，《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》增设了一些保护民生的新罪名，其中就新增了恶意欠薪一项罪名，具体规定：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。”

刑法条款细化到直接保护民生，是社会进步、法制健全、法治文明的标志，是“让人们生活得更有尊严”的法律保障。恶意欠薪，无论从哪个角度讲，都是严重侵害劳动者的合法权益的行为，也是严重影响社会稳定的一大隐患。立法层面直击恶意欠薪，是推进和加强社会建设的现实需要，是民生诉求、社会现实、立法规制的高度统一。恶意欠薪入罪的积极意义不言而喻。

首先，寄希望于民事立法、劳动部门的执法，似有隔靴搔痒之嫌，并未直面现实的残酷。事实上，就是有很多黑心老板恶意逃账，人都找不到，怎么民事起诉？对于恶意欠薪，劳动部门当然应有所作为，但劳动部门只有“软权力”，本身没有查账、冻结资金、查封资产的“硬权力”，至于寻找、扣留黑心老板，那更是只能由公安机关行使侦查权、羁押权。要切实解决恶意欠薪的问题，强力机关的介入必不可少。

但警方介入的前提就是恶意欠薪入罪，这才能启动刑事程序。某地警方曾表示：农民工讨薪可打110报警。但这种规定的法律意义不大，因为欠薪本身不是犯罪，警方师出无名。比如不乏这样的新闻：被拖欠工资的农民工在春节前好不容易找到老板，甚至用铁链子锁了老板的豪华车，向警方报警，但警方所能做的仅仅是调解，根本无权强制老板还钱、更无权抓捕。公权力救济无望，打工者因为求告无门，使用违法手段“恶意讨薪”的案件频发，严重危害社会安全。“恶意讨薪”因为使用了明显的违法手段而被法律严惩，那么作为罪恶源头的“恶意欠薪”岂能逍遥法外？所以，恶意欠薪已经严重破坏了刑法应保护的社会关系，既然问题超越了民事层面，当然需要将之列为犯罪打击。也正是由于公安机关的积极介入，才避免了公民私力救济时可能引发的暴力行为。

其次，海外的相关立法也可资借鉴。比如韩国规定，恶意欠薪可判处3年以下监禁或2000万韩元以下罚款。香港雇佣条例规定，雇主迟于工资期届满7天不支付雇员工资即属“违法”，可处罚款20万港元及监禁一年。即使雇主的刑事罪名不成立，法官还是可以直接判决雇主支付工资，不需要雇员另行起诉。

此外，恶意欠薪入罪有坚实的民意基础，这正是立法本身的合法性的基础，事实上，自1997年《刑法》颁布以来，已经有了7个修正案，成为修改最为频繁的法律，这是立法积极反映民意的体现。刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，向劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾，有着当然的紧迫性、正当性和民意基础。

将恶意欠薪纳入刑法规制，大可反映社会上大量实际存在的恶意欠薪行为，以及立法者的急迫和焦虑感，作为最高立法机关的立法裁量范围，也并无不妥之处，恶意欠薪入罪有其积极意义，但将“欠薪罪”写入《刑法》，在理论界仍然引发了激辩。反对者认为：欠薪本质是民事纠纷，不应作为犯罪来处理，否则就是刑法的触须延伸过长，违背了刑法的谦抑性，且如此立法也缺乏可执行性。民法专家梁慧星建议从民事立法的角度，加强对劳动者工资的“债权”的保护，比如，工资优先于国家税收受偿；延长诉讼时效；实行法定强制利息……也有法学家强调应加强劳动部门的行政作为。

笔者认为，恶意欠薪入罪以后，欠薪行为的法律关系界定、恶意欠薪行为的认定、恶意欠薪行为的归责免责、提起恶意欠薪之诉的主体、恶意欠薪入罪与司法资源分配的合理性等，能否做到、怎样做到有法必依、违法必究、执法必严，还值得深思。

一、需依赖司法解释来厘定。“情节恶劣”，或者取决于欠薪人数，或者取决于欠薪金额，至于前者欠多人薪水的情况，假如双方是存在劳动纠纷，或者对结算方式有异议，能否算情节恶劣呢？“后果严重”，未必是公司所能控制，某一个员工与公司劳动争议被开除后抑郁自杀，家属可能说是欠薪所致，是否构成本罪？是否员工闹得后果严重，公司责任越大？假如后者跳楼讨薪，但真的跳楼不是讨薪的普遍做法，跳楼也好，自残也好，后果是严重了，但是，法律上能不能算到公司老板头上？如果这样，几乎所有的公司都会头上顶一个恶意欠薪罪的铡刀。因此，“恶意”、“情节恶劣的”、“造成严重后果的”的标准是什么，这个罪与非罪的“度”怎么量，直接关系违法必究、执法必严这一维护法律尊严、效力的司法权威、司法公信和人们对法律、对法治的信求。立法者需要把恶意、情节严重、后果恶劣的要件规定得详细、严格，把跳楼、跳桥等流行但不合法严重后果排除，一旦刑法修正案八正式出台，最高法的解释最好同步公布。

二、权利人诉求选择。欠薪，本身是民事行为，应以民法来调整。诉诸法院或其他仲调机构的劳动报酬纠纷，往往是劳动者多次主张支付劳动报酬而不能实现，才逼上仲裁、调解或提起民事诉讼之路。劳动者受信息资源、权能资源的限制，一般只知道没及时拿到劳动报酬，不可能获取欠薪者“有能力支付而不支付”、“转移财产”、“逃匿”等相关的、准确的信息。当然，作为劳动者，也就更不知道欠薪者的行为是否属于“情节恶劣的”犯罪情形了。恶意欠薪入罪之后，那么，劳动者在主张劳动报酬权利时，是到有管辖权的人民法院提起民事诉讼，还是向相应的公安机关报案呢？权利人诉求选择的不确定性，作刑事案件报案时证明欠薪者恶意欠薪“情节恶劣的”的依据，都可能使主张劳动报酬权利的权利人陷入诉求抉择的徘徊之中。最坏的情况是，当地方政府或者公权力试图整治某个公司时，或许本来是劳动仲裁的欠薪案子，会演变成刑事犯罪。本来是为劳动者维权准备的锤子，在没有制约的情况下，会变成了政府手中的流星锤，这恐怕会成为所有不听话公司的恶梦！

三、欠薪问题早有了民法救济、刑法救济的系列规范。劳动者没有拿到合法的劳动报酬，可以依法提起劳动报酬纠纷诉讼；在诉讼过程中，有一系列的程序措施保护主张权利人的合法权益；诉讼终结后，还有强制执行程序作主张权利人实现主张的强制力作后盾；负有裁判文书规定如期如数向对方支付劳动报酬义务而拒不执行的，依法追究其“拒不执行人民法院判决裁定”的刑事责任。应该说，这些规定已经满足了“劳动报酬纠纷”的法律救济需求。造成“恶意欠薪”社会现象的不是法律规制上的缺失，而是法律修正、执行方面存在缺陷。现行刑法第三百一十三条中规定“有能力执行而拒不执行，情节严重的”情形，本来就难掌握，又容易让被执行人用“能力”来挡剑。尤其是1998年4月7日最高人民法院根据修订后的刑事诉讼法公布《关于审理拒不执行人民法院判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》后，由于多种因素制约，“拒不执行人民法院判决裁定”很难成案入罪，尽管执行法官在执行过程中掌握和提供了不少“证据”，最后多以“流产”告终。

四、法律资源长远衡平。大家知道，要把这个由人构成的社会发生、将要发生或未发生的所有行为都以成文法详尽规定，是绝对不可能的。即使就一个阶段而言也难以实现，因为立法资源是有限的，需要满足社会发展规律做到长远衡平。一部法律的权威性、严肃性在于它的社会性、确定性、排他性、延续性、宏观发展性，而不在于它的综合调整性、兼容性和应时性。为解决时下“恶意欠薪”现象，修正刑法，增设罪名；若又发生啥现象，是否又修正刑法？假如认为需要刑罚打击的现象连续发生，是否也连续修正刑法？一是不可能，二是没必要，三是频繁修正一部法律有损立法及该部法律的严肃性，四是法律资源失衡或发生冲突。当然，情势确有必要、非修正不可的情形应另当别论。就“恶意欠薪入罪”而言，其立法资源是否可以“节能减排”，就值得探讨。

因此，法律保护也好，法律制裁也好，不在于某部法律的大而全，而在于法律执行过程中的“有法必依、违法必究、执法必严”的执行力度和缜密程度。如果千呼万唤的《强制执行法》一旦问世，其中某些规定会不会与“恶意欠薪罪”兼容或冲突呢？

也许立法者意在通过刑事手段的介入来解决民事诉讼中的证据问题和执行问题，但这需要进一步探讨。恶意欠薪不仅属于劳资纠纷，也是一个社会问题，立法者与行政部门的关切是积极的，但关键还是要提高法律法规的执行力，法律被执行才会有效，问题才有可能解决。

此次刑法修正将增设恶意欠薪罪，是否可行？通过刑法的一纸规定，是否就能解决问题？

从讨薪工人追讨欠薪的动机来看，更多的是为了弥补自己的损失，解决劳有所获是关键。劳动者向人民法院提起“讨薪”之诉或者向公安机关报“恶意欠薪”之案，最终目的、迫切要求只有一个，就是要欠薪者依约如数支付“劳动报酬”。至于是否追究欠薪者的刑事责任，并非讨薪者的迫切主张。再则，即使是“依法”追究了欠薪者的刑事责任，讨薪权利人要求支付劳动报酬的主张未能实现，劳动者的合法权益照样继续严重受到侵害，严重影响社会稳定的隐患照样没能消除。

恶意欠薪出现的根本原因是行政机关缺少对用人单位的监督。通过刑法来调整恶意欠薪，并未从根源上解决欠薪问题。如果对恶意欠薪的企业主进行刑事处罚，未必对被欠薪工人有好处。试想真的实行“欠薪入狱、欠薪抵命”，是不是还钱就可以放人？欠多少钱决定做多久的牢？坐了牢之后就可以不还钱……讨薪者还能否讨回薪水，经营者哪个不是如履薄冰、胆战心惊！这是我们希望看到的结果吗？恶意欠薪罪入罪后，可能会弱化政府特别是劳动部门的责任，从而加大解决问题的成本。

刑罚是最严厉的法律制裁手段，但它并不是万能的，也不是最佳手段，将恶意欠薪入罪是不是必需，还需做更多地论证工作。目前来说，“恶意欠薪入罪”宜当“缓行”。

恶意欠薪从本质上说是一种合同违约行为，是发生在民事领域中的一种私法行为。针对恶意欠薪目前可利用的非刑罚手段还没有穷尽，在民法、劳动法等很多领域都还有继续进行法律完善的可能。应该是一方面执法部门对用人单位欠薪监督及处罚力度要加大，另一方面，法律上需要提供劳动者便捷有效的维权渠道，便于劳动者维权。若能用行政、经济等手段进行制裁，或许效果会更好。