摘要：世界大多数国家在非法实物证据排除的立法和司法实践中采用”利益权衡”模式，中国亦是如此。而且我国新刑事诉讼法中规定了司法机关利益权衡排除非法实物证据的客观标准。由于”可能严重影响司法公正”和”解释合理”的客观化基准过于宽泛，需要法院在具体运用该排除规则过程中遵循程序真实和科学真实并重，通过客观行为考察取证机关的主观心态以及运用实质性理由或推理判定各种利益等原则和方式弥补这一不足。

关键词：非法实物证据排除；利益权衡；客观化基准；运用

一、”利益权衡”--非法实物证据排除的模式之一

（一）非法实物证据排除模式概述

从各国刑事审判经验来看，以实物证据是否因违法而被否定其证据能力，可以将非法实物证据排除规则分为两类模式：自动排除模式和利益权衡模式。前者以美国为代表，后者以加拿大、德国等国为代表。所谓自动排除模式，是指实物证据一旦被法庭查明系违法，便自动丧失证据能力，被排除在法庭之外。而利益权衡模式是指法庭在面对非法实物证据时，综合考虑违法程度、社会利益、程序公正和实体公正等因素，再决定是否排除该证据。一般而言，自动排除模式不论是在实务界还是学术界都受到一定的批评，原因在于该模式过于僵硬，不利于司法实践者追求案件的真实性，从而违背实体正义这一根本价值。与此相反，更多的国家更倾向于利益权衡模式。即使是美国，在其司法实践中也逐步摒弃原先的非法证据排除理念，而是在抽象意义上权衡非法证据排除的社会成本和收益，或者权衡因为证据排除致使不再刑事追诉的损失和因为排除被污染的证据而获得的法院权威和信誉，或者权衡个案中各种法益的获得和损失，进而决定某项非法实物证据的可采性。德国、加拿大等国更是通过规范意义上的利益权衡来决定非法实物证据的证据能力。

（二）”利益权衡”模式在中国的构建

自动排除模式和利益权衡模式在我国刑事诉讼规则体系中亦可表述为”强制性的排除”和”自由裁量的排除”。[1]新《刑事诉讼法》吸收了2010年颁布的《非法证据排除规则》有关非法实物证据排除的规则，规定”收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。也就是说，在刑事诉讼中排除物证、书证必须满足三个条件：第一，该物证、书证的取得违反了法定程序；第二，可能严重影响司法公正；第三，不能作出补正或者合理解释。从条文来看，当这三个条件同时满足时，法院才能将非法实物证据排除。然而判断取得物证、书证违反法定程序是否可能影响司法公正以及判断收集该项实物证据的机关作出的解释是否合理,都需要法院进行自由裁量。很显然，中国非法实物证据排除规则采取的是自由裁量模式。法院进行自由裁量只是一种行为表现，其实质是对各种利益进行权衡，故笔者认为”利益权衡模式”的说法更为可取。而在我国，被权衡的利益也无非包括法律和司法机关的权威、程序公正的信誉、人权价值、追诉犯罪所带来的社会公共利益以及被害人的利益等等。

只要相应机关作出补正或者合理解释，该项非法实物证据便可以被采用。这种可补正的排除规则，也是中国利益权衡模式的内容或者特点之一。之所以建立这样一种利益权衡的非法实物证据排除模式，有以下两个方面的原因。第一，立法者考虑到如果对于违法程度的大小不闻不问，一味否定某项证据的证据能力，不利于法院对于案件事实真相的追查，从而难以实现社会实质公正。有学者就将非法证据分为三类，分别是违反宪法的证据、一般的非法证据以及技术性的非法证据。[2]特别是技术性的非法证据，它没有侵害任何主体利益，例如扣押书证、物证没有开列相关清单等，如果允许侦查机关予以补正和解释，法院再对补正和解释作出合理的判断，那么可以在最小损害程序价值的同时更大地实现实体价值。第二，我国早在上世纪90年代就已经在相关司法解释中确立非法言词证据的排除规则，但是有关非法实物证据排除的立法却相当滞后，因而立法者一定程度上迁就了司法实践。立法者所考虑的是在实践中如果僵硬地排除非法实物证据，反而不利于司法机关和侦查机关开展工作。

二、”利益权衡”排除非法实物证据所考量的客观基准

（一）客观基准对于利益权衡的重要性

既然，我国新刑事诉讼法已经确立了利益权衡模式的非法实物证据的排除规则，那么接下来讨论的问题便是如何让这种利益权衡模式付诸实践或者说更具有操作性。而利益权衡需要法院进行自由裁量，如果没有相应规范的约束，极易导致法院对各方权益把握地不够准确，甚至出现对自由裁量权的滥用。而防止这些情形的出现的方法便是立法规定相应的规范标准即”利益权衡”的客观基准，让自由裁量的幅度降至最小。所谓”利益权衡”的客观基准，是指法院在刑事审判中判断非法实物证据的证据能力的客观标准。例如英国1984年《警察与刑事证据法》第78条规定”如果法官考虑到包括收集证据在内的所有情况，从而认为检察官据以作出指控的证据会对程序公正性造成不利的影响，那么也应当予以排除”。这里的”对程序公正性造成不利的影响”便是法院进行利益权衡的客观标准。假设”利益权衡”缺乏客观化基准，极有可能造成同案不同判的司法不公现象，出现侵犯人权和有损司法安定性的情形。[3]我国新《刑事诉讼法》第54条规定了”可能严重影响司法公正”和”予以补正或者作出合理解释”两个利益权衡的客观化基准。但笔者认为，这两个标准仍然不够客观和具体，可能在实践之中难以排除非法实物证据，使非法实物证据排除规则沦为”不排除规则”。因此，研究和明确更加具体的利益权衡的客观化基准十分有必要。

（二）我国”利益权衡”客观基准分析

1、 可能严重影响司法公正

这里的司法公正，包括实体公正和程序公正。[4]首先，笔者认为，非法实物证据是否影响实体司法公正，关键是看采用该项非法实物证据是否影响司法机关追查案件事实的真相。如果实物证据本身就是虚假的，或者取得实物证据的方式或其它行为致使实物证据成为虚假，例如因保管不善导致物证被改变性质或者结构，都属于严重影响司法公正的范畴。这种情形下如果经过补正，实物证据不再具有虚假性，那么该实物证据便不再属于非法实物证据的范畴，亦即不需要法院来”利益权衡”决定实物证据的可采性。其次，违背程序公正就是说实物证据的收集违背了《刑事诉讼法》等程序法律的规定。这些程序法律规范，既包括了公民的基本人权，也包括了一般性的程序权利和对证据形式和规格的要求。笔者认为，如果获取物证、书证的方式侵犯了公民的基本人权，属于严重影响司法公正，相应机关也难以补正和作出合理解释；若获取物证、书证的方式侵犯了公民一般性的程序性权利和实体利益，例如侦查人员违法扣押、搜查、冻结等行为取得实物证据，这种非法实物证据也属于严重影响司法公正，当然也要从违法行为和后果的严重程度来裁量影响司法公正的程度；假若非法实物证据只是技术性违法，例如鉴定人未在鉴定结论上盖章，或者询问证人没有让证人签名等，由于这些证据形式和规格的瑕疵，可能直接影响证据的真实性，因而也属于严重的影响司法公正，但是一般而言，技术性违法没有明显侵犯一方主体的利益，因而相关机关只要作出补正或者合理解释，可以将非法实物证据转变成合法证据。综上所述，笔者认为，判断”可能严重影响司法公正”主要包括以下情形：第一，物证、书证虚假或者影响查明案件真相的；第二，取得物证、书证的方式侵犯基本人权的；第三，取得物证、书证的方式侵犯一般性的程序权利或者实体利益的；第四，取得的物证和书证在形式和规格上有瑕疵，可能影响查明案件真相的。

2、合理解释

补正和合理解释的目的，在于给予公诉方对证据瑕疵进行补救。有学者表明，公诉方通过解释和说明，意在让法院相信证据的真实性和可靠性，以及这些证据并没有因为取证方式的瑕疵而受到消极影响。[5]也就是说，所谓合理，包括四个方面：第一，证据是真实的，只是取得证据的方式在程序上有所瑕疵；第二，公诉方取得证据的程序瑕疵在主观上是无意的或者没有重大过失的；第三；该瑕疵没有侵犯其他主体的利益；第四，该程序瑕疵通过补救和解释可以达到不损害法院的权威和法律的信誉的效果。新刑事诉讼法规定由于非法实物证据可能严重影响司法公正，而合理的解释直接目的就是排除可能严重影响司法公正的情形。笔者认为，有必要对”合理”的内容即裁量合理的客观基准加以立法，或者指定明确的参考规定。可以试想，如果缺乏明确的裁量标准和相关立法，公诉机关只要作出一定程度甚至随意的解释便可导致非法实物证据在实践中难以排除。[6]

三、”利益权衡”排除规则的具体运用

尽管我国刑事诉讼立法已经规定了”利益权衡”非法实物证据排除规则的客观基准，但是该基准过于宽泛。笔者认为，可以在”利益权衡”排除规则的具体运用中注意以下原则或者方式。

第一，遵循程序真实和科学真实相结合的原则。任何人都无法恢复案件的真实情况，即科学的、实体意义上的真。只有当通过程序的有序性、严肃性，即程序的真实，才可能最接近科学上的真。所以说，非法实物证据所带来的程序瑕疵可能会导致司法实践者偏离这种真实。与此相反的是，取证机关在取证过程中难免发生疏忽，或者遇到紧急情况，而在这些情形下获取的证据往往十分关键，对于整个案情的查明具有难以替代的作用。这就是说，法院在”利益权衡”时，需要将追求程序真实和科学真实相结合，两者皆不可偏废。首先，法院需考虑被追诉的犯罪性质的严重程度和程序瑕疵的程度；其次，了解取证机关在取证过程中的主观心态和言行状况；再次，判断该证据在查明案件事实的关键性；最后，需要判断和查明程序瑕疵是否会导致实物证据成为虚假。

第二，通过客观行为考察取证机关的主观心态。权衡因排除受污染证据所带来的司法信誉和导致丧失追诉可能产生的损失，其中很重要的一点就是考察取证机关的主观方面，当其主观心态被认为是恶意时，可以作为法院选择适用某项客观基准的理由。当然，主观心态难以用证言和证据论证，只能通过客观行为进行逻辑上的推定。法院首先得判定取证机关的取证行为与程序瑕疵之间存在因果关系。在此前提之下，判断程序违法所侵犯的权益的程度，程序违法是否在紧急情况下形成，取证人员收否存在其他合法行为能获取该项实物证据以及考察取证人员在取证过程中的言行，最终形成法院对取证机关主观善意和恶意的判断。

第三，可以谨慎地运用实质性理由或推理判定各种利益。所谓实质性理由或实质推理，是指道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素，而不是法律或司法的因素。[7]一方面，确实存在立法迟滞、实体真实发现主义等现象和思想，司法实践中更多追求的是追诉犯罪所带来的社会价值，而其他形式的社会价值或多或少地被忽视，另一方面，其他社会价值也确实需要司法实践者去承认和厘清，这也是非法实物证据”利益权衡”排除的先决条件。”利益衡量是应当在一定的时空范围内进行的”，[8]法院综合考虑道德、经济、政治等因素，形成特定条件下有关正义和合理的理念，在各种社会价值之间进行比较，最终决定是否排除相关非法实物证据。

参考文献：

1、陈瑞华：《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版。

2陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版。

3、林喜芬：《非法实物证据的排除模式：利益权衡与客观化基准》，载《犯罪研究》2009年第1期。

4、陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

5、梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期。

6、张利春：《关于利益衡量的两种知识》，载《法治与社会发展》2006年第5期。

[1] 陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。            

[2] 陈瑞华：《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第363～364页。

[3] 对于利益权衡缺乏客观化基准的危害，可参见林喜芬：《非法实物证据的排除模式：利益权衡与客观化基准》，《犯罪研究》2009年第1期。

[4] 陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第71页。

[5] 陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

[6] 陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第73页。

[7] 张利春：《关于利益衡量的两种知识》，载《法治与社会发展》2006年第5期。

[8] 梁上上：《利益衡量的界碑》，载《政法论坛》2006年第5期。