[案情]

2004年3月25日及同年5月1日，原告范某某在被告某药房购买了被告辽宁省某制药公司生产的“通脉强肾酒”，后原告范某某主张其在买药过程中，被告某制药公司的促销人员和被告某药房的工作人员让其对买药的目的进行叙述，并录了像。该录像内容在被告某电视台的新闻综合频道作为商业广告播放，而“通脉强肾酒”在被告某电视台新闻频道中做广告时间长达一年。原告范某某以侵犯了其肖像权为由向法院提起诉讼。

原告范某某诉称：2004年3月25日，我在被告某药房购买了由被告新世纪制药公司生产的“通脉强肾酒”。事后被告某药房工作人员通知我第二天有优惠活动，我便如约而至。在买药过程中被告新世纪制药公司的促销人员和药房工作人员让我叙述买药目的，并录了像。几天后，被告某药房未经我同意，将录像内容在被告某电视台作为商业广告播放，时间长达四个月。我多次找被告某药房要求停止播放、赔礼道歉、消除影响，但均无结果。被告的行为构成侵权，请求判令三被告连带赔偿我精神损害抚慰金30000元。原告申请了孙某某等证人作证，均证实在该电视台节目中看见原告的形象在“通脉强肾酒”的广告中出现。被告某电视台辩称：我台从未在原告所称的时间段播放“通脉强肾酒”的广告，没有以盈利为目的侵犯过原告的肖像。原告提供的证人与其有利害关系，且相互矛盾，不应采信。被告某药房辩称：我药房不是“通脉强肾酒”的专卖店，也没有做过广告，我药房不应承担任何责任。被告新世纪制药公司辩称：“通脉强肾酒”是我公司生产的药品，但我公司从未派任何业务员到被告某药房去销售产品，也从未直接将药品销售给被告某药房。因此，我公司不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

[审判]

一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。原告针对“通脉强肾酒”的广告内容侵犯其肖像权的主张，向法庭提供了孙某某等证人的证言。对此被告某电视台虽提出异议，但未能举证反驳。从本院确认的法律事实来看，被告某电视台播放过“通脉强肾酒”的广告。因此，被告某电视台主张其未侵犯原告的肖像权，应提供没有原告肖像的广告资料予以反驳，但电视台未能举证。根据我国法律规定：广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。被告某电视台作为广告发布者，因未能提供广告主的真实名称、地址，故其应承担全部民事责任。原告主张被告某药房、新世纪制药公司为推销 “通脉强肾酒”而在被告某电视台制作并发布了广告，但未能举证二被告是广告主，故本院对此不予采信。遂判决：一、被告某电视台于判决生效后三十日内支付给原告精神损害抚慰金4000元。二、驳回原告对被告某药房及被告新世纪制药公司的诉讼请求。某电视台不服一审判决，提起上诉。2006年4月5日，双方当事人在二审中达成调解：上诉人某电视台支付范某某精神损害抚慰金3600元；（2）范某某今后不再就本案事实向对方当事人主张任何权利。

[评析]

本案是一起因电视商业广告而引发的侵犯肖像权纠纷，侵权责任的认定涉及到广告发布者、广告制作者以及产品生产者多重侵权主体。近年来，肖像权纠纷不断在司法实践中表现出新形式，从影视明星、体育明星到普通公众，对维护自身肖像权的重视程度日益提高。电视广告因制作与播放的特殊性，其引发的肖像权纠纷也不断增多。如何认定此类侵权责任则是当前审判实务中需要关注的问题。本案争议焦点在于，利用电视广告侵犯肖像权纠纷的举证责任如何分配以及侵权责任的成立要件。对此，笔者认为，应当从以下三方面分析：

一、商业广告侵犯肖像权的前提要件??“商业广告”性质的认定

我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常具备两个要件：一是未经肖像权人本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。在电视节目中，由于法律规定，只有以营利为目的使用公民的肖像才构成侵犯肖像权。因此，要注重区分是采访节目还是商业广告。我国广告法并没有将采访节目列为商业广告的范畴，节目的制作单位或发布单位也没有商业目的以及向电视台支付相应的报酬。因此，“采访节目”不属于广告，一般不足以证实节目侵犯他人的肖像权。本案中，关于“通脉强肾酒”的广告是否存在以及如何定性，可以从以下两方面分析：第一，原告针对“通脉强肾酒”的广告内容侵犯其肖像权的主张，向法庭提供了孙某某等证人的证言。对此被告某电视台、某药房虽然提出异议，但未能举证反驳原告所举的证据。而在法院依法调查被告某电视台的工作人员吕某某时，其表示电视台播放过“通脉强肾酒”的广告，进一步印证了“通脉强肾酒”的广告存在的事实。第二，根据原告陈述，虽然其在买药过程中叙述了买药的目的，并录了像，但其并未告知其是否属于采访活动，且客观上在电视播放时是以商业广告的形式播放的。因此，既然是商业广告，那么就应当按照商业广告发布的相关要求依法播放。

二、广告侵犯肖像权纠纷中的举证责任分配原则

法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。《广告法》第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。法律之所以做出这种限制，在于规范广告发布行为，避免发布广告混乱，造成对公民权利的损害。从举证责任来看，肖像权人应当对其肖像被利用以及广告主是谁承担举证责任，而广告发布者对未侵犯肖像权人权益负有举证责任。具体到本案中，原告发布了“通脉强肾酒”广告经查证属实，如果被告某电视台想证明其未侵犯原告的肖像权，其应提供没有原告肖像的电视广告资料予以反驳，但被告某电视台未能举证，而是采取了否认发布广告的做法。根据《广告法》第二十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利义务。”第三十八条第二款规定，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。被告某电视台播放了“通脉强肾酒”的广告，从主体上而言，电视台属于广告发布者。因其采取否认态度，未能提供广告主的真实名称、地址，故其应承担由此产生的全部民事责任。庭审中，原告主张被告某药房、某制药公司为推销 “通脉强肾酒”而在被告某电视台制作并发布了广告，但原告就被告某药房及某制药公司是广告主的主张未能举证，所以，一审法院无法认定其发布广告行为的存在。因此，被告某电视台发布“通脉强肾酒”广告的行为侵犯了原告的肖像权。双方最终在二审法院中达成调解、圆满地解决了纠纷是可行的。