【案情】

2016年7月，赵某入职句容某食品经营部，从事市场业务员，工作主要内容是在丹阳销售火腿肠。双方一直未签订书面劳动合同，工资按照销售数量提成，销售额每万元提成260元。2017年9月，赵某共销售22.68万元。因赵某不同意句容某食品经营部降低提成标准，经营部遂口头将赵某辞退。2018年3月2日，赵某向句容市劳动人事争议仲裁委提请劳动仲裁，当日仲裁委作出不予受理的决定。赵某不服，遂将句容市某食品经营部诉至法院，要求其支付2017年9月份工资6000元，支付未签订劳动合同双倍工资差额67265元并支付经济补偿金9172.5元。

【审判】

一审法院经审理认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位义务的组成部分。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在本案中，句容市某经营部作为合法注册登记的企业，符合法律规定的用人单位的主体资格。赵某提供的证据能证明其在经营部工作主要在丹阳片区销售火腿肠，销售价格由经营部统一规定，其在劳动过程中实际接受经营部的指挥、监督和管理，销售款项由经营部收取，经营部向赵某支付劳动报酬。经营部主张与赵某不存在事实劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。庭审中，经营部对2017年9月赵某共销售22.68万元及赵某入职时双方约定销售提成为每万元按260元提成无异议。按照赵某2017年9月份的工资根据提成标准，应由经营部支付5896.8（226800×260）元，经营部辩称有部分提成按180元，而非260元标准计算，没有证据证明，不予支持。赵某自2016年7月到经营部工作至2017年9月双方劳动关系解除，经营部未与赵某签订书面劳动合同，但已超过一年，对赵某要求经营部支付二倍工资差额67265元的主张，不予支持。因双方未能就销售提成达成一致意见，经营部解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》支付经济补偿金的情形。对于赵某要求经济补偿金9125.7元的主张，予以支持。

判决作出后，赵某对驳回其二倍工资的诉请不服，上诉中院。二审人民法院经审理后认为，赵某于2016年7月进入经营部工作，经营部满一年未与赵某签订书面劳动合同，应自2016年8月至2017年6月向赵某每月支付两倍的工资，根据一审查明的2016年8至2017年6月赵某工资支付情况，经营部需要向赵某支付二倍工资24964元。未签订劳动合同二倍工资差额的时效自赵某满一年起计算，赵某于2018年3月向起诉，并未超过一年的仲裁时效。故赵某上诉请求成立。中院遂作出判决：维持一审判决中关于支付赵某2017年9月份工资和经济赔偿金的判决，改判句容市某经营部支付赵某二倍工资差额24964元并驳回赵某其他诉讼请求。

【评析】

《劳动合同法》实施后，劳动者因未签订书面劳动合同主张用人单位支付二倍工资的劳动争议日增增多，引起社会的广泛关注。司法实践中，受法律规定的模糊性、审判理念的偏差等因素影响，裁判者对未签订书面劳动合同“二倍工资”的性质理解不一，导致对二倍工资时效起算的裁判不统一。笔者从本案争议焦点——劳动者追索未签订书面劳动合同的双倍工资如何确定仲裁时效出发，试着理清思路，为后来裁判提供解决的思路。

（一）、劳动争议仲裁时效是什么？时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生后果的法律制度。仲裁时效具体来说就是指权利人于一定期间内不行使请求劳动争议争议仲裁机构保护其民事权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度[1]。仲裁时效具有以下四个方面的提出特征：第一，仲裁时效的条件是以权利人不行使请求劳动争议仲裁机构保护其权利的事实状态为前提。第二，在仲裁时效完成后权利人丧失的并非是向劳动争议仲裁机构申请仲裁的权利，仲裁时效完成后，权利人仍有权向仲裁机构申请，但劳动争议仲裁机构不再保护其权利。第三，仲裁时效具有强制性。当事人不得协议排除和变更适用仲裁时效的期间。第四，仲裁时效具有特殊性，仅适用于劳动争议仲裁案件。

在我国劳动争议仲裁时效有个发展变化的过程[2]。2008年5月1日前，劳动争议的仲裁时效为一方应当自劳动争议发生之日起60日内，向仲裁委提出书面意见。但考虑到现实中，很多劳动者出于生计和工作岗位稳定考虑，在劳动关系存续期间，对用人单位拖欠劳动报酬的行为常常是“敢怒而不敢言”，为加大对劳动者合法权益的保护力度，《劳动争议调解仲裁法》将劳动争议申请仲裁的生效期间从60日延长至一年。本案中，赵某向经营部追索未签订劳动合同二倍工资，应在仲裁时效内主张，否则就丧失了法律的保护。

（二）、如何计算支付未签订劳动合同二倍工资的起算点？《劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第八十二的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，经营部应当从未签订书面劳动合同满一个月的次日支付赵某至满一年的前一日期间的双倍工资。故赵某要求经营部支付2016年8月-2017年6月期间的二倍工资，符合法律规定。

（三）、追索未签订劳动合同的二倍工资，如何确定仲裁时效？主张二倍工资仲裁时效从何时起算？

第一，关于未签订劳动合同的二倍工资性质之争。关于双倍工资的差额部分，也就是未签订劳动合同的“第二倍工资”的性质是什么，关系着仲裁时效的起算。一种观点认为是第二倍工资就是劳动报酬，另一种观点认为是惩罚性赔偿。对于认为用人单位支付额外一倍的工资是劳动报酬的观点认为，[3]从字面意思理解，既然是“工资”，就应当属于劳动报酬。如果是赔偿金，法律一般会予以明确。《劳动合同法事实条例》第三十四条将“二倍工资”区别于“赔偿金”也说明了这一立法精神。还有学者认为[4]“二倍工资”应当属于工资分类中特殊情况下的工资，即国家为提高劳动合同签约率，强制性规定的工资类型，履行国家义务性质的工资。在实务操作中，将二倍工资视为赔偿金，其仲裁时效仅为一年，而在劳动关系存续期间劳动者绝不会冒着丢工作的危险而去追究用人单位不签劳动合同的法律责任，很难达到“二倍工资”设置的实际效果。主张用人单位支付额外一倍的工资是 “惩罚性赔偿”的观点认为，[5]“主流观点认为未签订劳动合同的“第二倍工资”的性质不同于劳动者提供劳动的对价，而是对用人单位违法不予劳动者订立劳动合同的惩罚性赔偿”，之所以采用“工资”的表述，是因“第二倍工资”要以“第一倍工资”的金额作为赔偿基数。笔者赞同“惩罚性赔偿”说。关于工资的内涵，原劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第53条明确规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资。计件工资、奖金、津贴和补胎、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。主张用人单位支付额外一倍的工资，即两倍工资的另一倍工资，是法律为了遏制用人单位故意不签劳动合同这一违法行为而特意设置的惩罚制度。只有当用人单位故意不签书面劳动合同这一违法行为发生，双倍工资的惩罚性质才显现出来。双倍工资这一法律概念，涂有“工资”之名，实而不属于工资的范畴。

第二，二倍工资仲裁时效的起算。在确立未签订书面劳动二倍工资的性质后，就可以仲裁时效的计算。即仲裁时效应从劳动者知道或应当知道权利受侵害之日起计算，适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款一般时效规定，而非《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款特殊时效的规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第二款、第三款的内容仲裁时效的中止或中断；第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，关于赵某是否超过仲裁时效，其计算方法有两种。一种是劳动者主张二倍工资时，因未签订劳动合同行为处于持续状态，故时效从其主张权利之日起向前计算1年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月，二倍工资按未签订劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。本案中，自2018年3月2日向前计算1年的时间为2017年3月2日，赵某自2016年7月在经营部上班，至2017年8月1日届满1年。2017年3月2日与2017年8月1日，存在时间上的交叉，故赵某向经营部主张未订立书面合同每月支付二倍的工资，符合法律规定，应予支持。另一种方法是从前往后推算，自2016年8月-2017年7月经营部应当向赵某支付双倍工资，故赵某主张双倍工资的时效应为2017年8月1日至2018年7月31日。赵某于2018年3月2日申请仲裁要求经营部支付双倍工资的主张，未超过劳动仲裁时效期间，应予支持。综上，两种方法均证明赵某未超过仲裁时效，所以其二倍工资请求应予支持。

[1] 全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》。

[2] 刘业林：“劳动者追索未签劳动合同的双倍工资有时效限制吗”，载《公会信息》2017.13

[3] 邓呈超：“也谈未签劳动合同双倍工资的仲裁时效”，载《决策》2012年第7期总第91期。

[4] 李金金：“二倍工资仲裁时效法律问题研究”，载《人间》2016年05月。

[5] 李盛荣、马千里著：《劳动争议案件司法观点集成》，法律出版社，2017.1第125页。