案情：

原、被告同属一村村民。1991年 ，经村领导人口头同意，被告在村部一角建瓦房两间，一直居住至今。1997年7月，原告与村委会签订房屋买卖协议，买下村部的房屋及整个村部院落。协议中约定：座落在村部一角的被告的房屋，原告有权让其搬走。2002年5月，原告办理了原村部整个院落的土地使用权证，取得了宅基地使用权。其宅基地包括被告两间房屋所占用的土地。此后，原告要求被告拆房让地，被告拒绝。为此，原告起诉被告，以被告侵犯其宅基地使用权为由，要求被告拆除房屋。

分歧：

本案在审理过程中，产生两种不同意见。

一种意见认为：原告已经有关行政部门颁发了土地使用权证,依法取得了宅基地使用权，而被告建房未经法定程序批准，对其房屋占用的土地无合法使用权，由于其房屋座落在原告的宅基地上，系对原告宅基地使用权的侵犯。原告诉请合法，应判令被告拆除房屋。

第二种意见认为：原告虽然取得宅基地使用权，但由于土地行政部门在当初给原告核批土地使用权时，未对该宗土地上既存的被告的房屋予以清除。被告房屋占用土地行为虽属违法，但构不成对原告的民事侵权。原告为了其宅基地使用权在事实上能得以实现和支配，还应当向土地行政部门寻求解决问题途径。因而，此案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应裁定驳回起诉。

评析：

笔者同意第二种意见。理由如下：

根据不动产以权属登记为取得所有权或使用权为标准的一般理论，本案原告对被告两间房屋占用的土地享有使用权是勿庸置疑的，被告的两间房屋由于未依法取得土地使用权而建，必须拆除也是应当肯定的。问题是：这两间房屋是应当由人民法院来拆除，还是应当由有关土地行政部门来依法定程序拆除？抑或说本案的原告直接通过民事诉讼的途径来解决问题是否可行？在此，不妨先设想一下为什么会出现本案这个问题。本案问题的产生，实质是土地行政部门当初在给原告核批土地使用权时工作未有完结。按照土地管理法的规定，土地行政部门对于村民的合法用地申请，在审批过程中必须到现场划定宗地四至，清理土地上既存的障碍物，包括违章建筑物。应当说，被告的两间房屋仅是经村干部同意，而未按照土地管理法规定依法取得土地使用权建造，属违章建筑，所以土地行政部门在给原告颁发土地使用权证之前，应依法拆除被告的房屋。若是如此，断不会留下“后遗症”。正是这个原因，使得原告的土地使用权带有“先天性”的瑕疵。延续至今的这个瑕疵能否通过司法途径得以完善，或者说原告的权利能否通过民事诉讼途径实现？答案是否定的。理由很简单，若允许原告通过司法救济实现权利，显然是人民法院代行了行政机关的权力，这是极其荒谬的。

事实上，从侵权法的一般理论来分析本案，同样可以得出上述结论。按照原告的诉请，本案应属侵权之诉。侵权的一般构成要件必须要有侵权行为人的主观过错存在，即行为人主观上要有侵权的故意或过失。本案中，原告是2002年5月由土地行政部门颁发土地使用权证的，严格地说，自此时起，原告才合法地取得土地使用权，而被告的建房行为早在1991年即已发生。权利人的权利尚未取得，而行为人的行为早已发生在11年之前，即使从原告买房时候算起，被告的行为也已经存在6年之久，据此，如何可以得出被告对原告的权利存在着侵害的故意或过失的结论呢？

就物权法理论而言，本案原告的土地使用权是用益物权，原告要求被告拆除房屋系在行使物权请求权。物权请求权的含义是指当物权人在其物被侵害或可能造成侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害，即权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或不为一定行为的权利。由于本案的原告土地使用权本来就存有瑕疵，并非圆满状态，恢复又从何谈起？原告要求被告拆除房屋，是对其物权的保护。根据法律部门的划分，物权保护可以分为物权的公法保护和物权的私法保护，前者又可分为物权的刑法保护和物权的行政法保护，后者主要是依据侵权行为法和依据物权法对物权的保护。原告的物权保护既不能通过私法保护来实现，然而就没有解决的办法吗？当然不是，原告完全可以通过物权行政法保护渠道来达到目的。根据土地管理法的规定，对未经批准非法占用宅基地的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门决定依法给予行政处罚，即责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施并处以罚款等行政处罚，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。这也是遵循了通常情况下对宅基地纠纷进行处理的 “行政先行处理”的分工原则。可见，原告并非无路可行，只是不能直接通过民事诉讼途径解决问题而已。

综上，本案不属于人民法院受理民事诉讼范围，应裁定驳回原告起诉。