[案情]

（一）1998年12月，南京市建委、规划局、国土局、房产管理局联合发出《关于完善住宅等项目建设审批手续的通知》，要求已领取规划许可证但未交费的单位，须于1999年3月底以前，到南京市城市建设费用征收处（以下简称“收费处”）办理缴费手续，加盖“南京市城市建设费用征收处费用收讫章”（以下简称“费用收讫章”），然后到市规划局办理副本确认手续。逾期不办的，《建设工程规划许可证》副本作废,并在通知后附1998年10月1日至11月30日开发住宅未交规费项目清单。收费处对此项工作进行了布置，规定由稽查科负责向已领规划许可证副本但未办理缴费手续的建设单位发出通知，再由图审科核算面积并确定缴费额，然后由办公室负责收费并加盖“费用收讫章”，同时安排被告人仇志华负责对建设单位缴费情况进行登记。当时，被告人许某为收费处稽查科科长，被告人仇某为稽查科科员。

甲房地产公司开发的南京茶亭东街124号、和燕路325号建设项目，属于这批应按规定办理缴费手续的项目。1999年3月，该公司法人代表史某到收费处找到被告人许某，请其帮找处长办理此项规费的缓缴手续，但未经同意。被告人许某便表示，可以为其想办法。被告人许某经与被告人仇某商量：要想帮甲房地产公司的忙，只有为其盖到“费用收讫章”。被告人许某、仇某利用收费处窗口不办公之机，将收费处“费用收讫章”从负责收费的眭某的办公桌抽屉中窃取，为甲房地产公司在上述两个项目的规划许可证副本上加盖了“费用收讫章”。然后甲房地产公司去市规划局办理了规划许可证副本确认手续。几天后，被告人许某、仇某又共同为甲房地产公司伪造复印了缴费凭证，帮助甲房地产公司应付有关部门关于对建设单位缴费情况的检查。事后，两被告人收受甲房地产公司史某所送的现金，其中，被告人许某收取贿赂人民币21.9万元，被告人仇某收取贿赂人民币30.9万元。

1999年4月8日，经两被告人统计提供，收费处将截止到1999年3月31日仍未办理缴费手续的建设单位名单报给了市规划局（其中包括甲房地产公司的上述两个项目），建议根据文件精神对这些单位已领取的规划许可证副本予以作废。但两被告人未将甲房地产公司未缴费的真实情况向收费处领导汇报。

（二）1998年8月，乙房地产公司负责人林某，到收费处办理该公司开发的民族大厦建设项目缓缴费手续，遇到被告人许某，谈及资金困难。事隔几天，被告人许某到市规划局办事，在规划局一办公室内，趁无人之机，窃取一份空白《建设工程规划许可证》正本。事后，被告人许某将此规划证交给林某。林某将此规划证填写好后，办理了房屋销售等有关手续，从而逃避了应缴的规费。被告人许某接受了林某所送的人民币5万元现金支票。

（三）2004年4月，被告人仇某（当时任收费处图审一科科长）在办理丙公司开发的南京某房产项目面积初审手续后，收受该公司殷某贿赂人民币2万元。

[裁判]

高淳县人民检察院指控被告人许某、仇某犯受贿罪，向高淳县人民法院提起公诉。被告人许某、仇某均辩称，其收受他人钱财时没有利用职务之便为他人谋利，1998年期间两被告人的工作职责，只限于通知建设单位到收费处来缴纳相关规费。

高淳县人民法院经审理认为，被告人许某、仇某在本单位负有催缴款和监督收费的职责，两被告人在帮助甲房地产公司暂时逃避规费后，不履行职责，为他人谋取利益，收受他人贿赂，数额巨大，其行为已共同构成受贿罪；被告人许某为帮助乙房地产公司逃避规费，实施了职权以外的非法行为，采用秘密手段，盗窃国家规划部门颁发的规划许可证，其行为构成盗窃国家机关证件罪；被告人仇某利用为建设单位初算面积的职务便利，为他人谋利，收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，同时认定，两被告人均具有自首情节。对两被告人作出判决：被告人许某犯受贿罪，犯盗窃国家机关证件罪；被告人仇某犯受贿罪。

宣判后，两被告人均不服一审判决，提出上诉。

南京市中级人民法院经审理，作出了驳回上诉，维持原判的裁定。

[评析]

本案在审理中，对两行为人收受他人财物是否利用职务之便，以及怎样利用职务之便产生分歧：

第一种分歧意见认为，两行为人没有切实履行工作职责，在上报未缴费单位名单时，未将甲房地产公司已通过非法手段盖到确认章的事实如实向上级反映，导致甲房地产公司暂时逃避缴纳规费的后果发生。本案中，两行为人表面在履行职责，但对最关键的内容却未如实上报，应视为消极地不履行职责的行为，也即刑法上的不作为行为。所以，两行为人的不作为行为与甲房地产公司暂不缴纳规费的后果存在着因果关系。两行为人不履行职责，为甲房地产公司谋取了利益，又收受他人的贿赂，该行为应共同构成受贿罪。

第二种分歧意见认为：两行为人上报未缴费单位名单，是否需要上报未缴费的原因，在工作职责中并没有明确，这就意味着，两行为人已正常履行了职责，在履行职责中表现的是积极的作为行为。按照文件规定的工作程序，市规划局应接着对未缴费单位宣布其规划许可证作废。所以，甲房地产公司暂时逃避规费的原因是其规划许可证未被作废，并不是两行为人不如实上报其未缴费的原因（不作为行为）造成的。 故两行为人收受他人钱财没有利用职务之便，故公诉机关指控两行为人的行为构成受贿罪，不能成立。

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。这一规定，揭示了受贿行为的本质属性。受贿罪是职务犯罪，是典型的以权谋私的犯罪。受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，或者说行为人非法收受他人财物是基于自身职务上带来的便利条件。而“利用职务便利”的行为通常是指行为人通过本职实施的行为，一般表现为作为的行为。而不作为行为在受贿罪中是一种特殊表现。所谓刑法上的“不作为”，是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。“不作为”是相对于“作为”而言的。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的该作为而不作为，由此产生相应的法律后果，就应当以犯罪论处。国家工作人员必须按照规章制度、工作职责的要求以及操作程序履行工作职责，其工作性质使然，国家工作人员应认真、负责地履行本职。反之，国家工作人员如果在履行本职工作职责时，与他人有权钱交易，就会触犯法律，构成受贿罪；而国家工作人员对应当履行具体的工作职责以消极的或不负责任的态度不履行，并与他人有权钱交易，应同样触犯法律，构成在客观上表现为不作为行为的受贿罪。

本案中，两行为人在稽查科的工作职责，有发出通知催促建设单位缴纳规费的职责。仇某根据处里的安排，对缴费情况进行核对注销，并由稽查科将未缴费单位的名单上报处里。因此，稽查科的工作职责与办公室是互相衔接，各司其责的。而两行为人无法通过自己履行职责的作为行为方式来为甲房地产公司谋取利益（盖确认章），只能实施本职工作以外窃取公章、伪造凭证的行为，为甲房地产公司盗盖了确认章，从而接受了甲房地产公司的钱财。事后，两行为人虽然上报了未缴费单位名单（包括甲房地产公司在内），但未将甲房地产公司已通过非法手段盖到确认章的事实如实向上级反映。对这一事实，应当认定为两行为人表面上履行，实质上并未履行好工作职责，符合不作为行为的方式。对此，一、二审法院都定性为两行为人实施了没有履行职责的不作为行为，造成了甲房地产公司逾期未缴相关规费的结果。

从因果关系的角度分析，两行为人对自己的工作职责大部分实施了积极的作为行为，在规定的时间内通知建设单位缴费，并在此专项工作结束时，如实上报了未缴费单位名单。但这些作为行为，与甲房地产公司暂时逃避缴纳规费无直接因果关系。再看“事后两行为人未将甲房地产公司已通过非法手段盖到确认章的事实如实向上级反映”的不作为行为，有无直接导致甲房地产公司暂时逃避缴纳规费的后果，如果两行为人在上报未缴费单位名单时，很负责任地将甲房地产公司已通过非法手段盖到确认章而未缴费的真相如实向上级反映，那么，收费处就能制止甲房地产公司暂不缴纳规费的后果发生。所以，两行为人的不作为行为与甲房地产公司暂不缴纳规费的后果有直接的因果关系，两行人接受了甲房地产公司的贿赂，应认定为两行为人共同构成受贿罪。因此，一、二审法院均据此认定两行为人的行为构成受贿罪是正确的。

另在本案中，许某利用职务以外的工作便利，到市规划局窃取空白规划许可证给他人用于房屋销售，而收受他人钱财的行为，因与其职责无关，故其行为不构成受贿罪。由于规划局为国家机关，根据我国《刑法》第二百八十条第一款的规定，许为民的行为构成盗窃国家机关证件罪。一、二审法院对此行为的定性是准确的。