被告人张某与被害人朱甲原系夫妻关系。1999年，双方协议离婚，婚生子朱乙由朱甲抚养，所有财产均归朱乙所有。离婚后，朱乙仍随张某生活，其间亦经常到朱甲处。被告人张某于2003年10月至12月间，多次提出盗窃朱甲的香烟卖钱，朱乙表示同意，并找到被告人鞠某、周某共同参与作案。后因盗窃香烟未逞，被告人张某遂提出盗窃朱甲的钱财，且准备了扳手、老虎钳等作案工具。同年12月22日11时许，被告人张某、鞠某、周某携带作案工具和朱乙提供的钥匙，乘车至朱甲家。被告人张某未下车，坐在车内等候，被告人鞠某、周某，采用钥匙开锁、撬抽屉等手段，窃得朱甲的人民币65000元、香烟、绿宝石戒指1枚等物，物品价值人民币1420元。所窃赃款、赃物均交给被告人张某。被告人张某将绿宝石戒指改制成金手链1根，其余赃款赃物均被吃用花光。

　　案发后，被告人张某、周某分别于2005年6月9日、7月2日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。公安机关追缴绿宝石1枚，金手链1根，被告人鞠某、周某的亲属分别代退人民币4000元，均已发还给被害人。

　　本案审理过程中，对被告人张某是否构成教唆犯罪，能否适用《刑法》第二十九条第一款之规定，主要存在三种观点：

　　第一种观点认为，根据通行的刑法理论，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图并进而实施犯罪。被告人张某既是犯意的提起者，又是犯罪的积极实施者，故本案是一起普通的共同犯罪案件，不应认定被告人张某为教唆犯，故对其不应适用《刑法》第二十九条第一款之规定予以从重处罚。根据本案的具体情节，可对其适用减轻处罚。

　　第二种观点认为，本案被告人张某在主观方面有教唆他人实施犯罪的故意，在客观方面有教唆他人犯罪的教唆行为，并且这一教唆行为同被教唆人实施的犯罪行为之间具有因果关系，完全符合教唆犯的构成要件。因此，不管被告人张某是否直接实行犯罪，只要被教唆人犯了被教唆的罪，就应当对被告人张某适用《刑法》第二十九条第一款的规定，予以从重处罚。

　　第三种观点认为，对“教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯意并进而实行犯罪”的通行理论不提异议。本案被告人张某教唆他人犯罪，且准备工具、制造条件，指使被教唆人实行犯罪，其本身并未参与盗窃犯罪的实行阶段，被告人张某的行为属于典型的教唆犯罪。因其教唆的对象是不满十八周岁的未成年人，故应适用《刑法》第二十九条第一款之规定，对其从重处罚。

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　1、从通行的刑法理论看，教唆犯是故意“教唆他人犯罪”的分子。教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯意并进而实施犯罪。构成教唆犯，必须具备主、客观两方面的要件：在主观方面，必须有教唆他人实施犯罪的故意，包括直接故意与间接故意，如果仅是因言行不慎，信口开河，结果出现“说者无意，听者有心”，而引起他人的犯罪意图的，不能认为是教唆故意，不能构成教唆犯。在客观方面，必须有教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆人实行的犯罪行为具有因果关系。教唆行为一般表现为煽动、利诱、请求、指示、怂恿、刺激、授意、劝说等方法，可以是明示，也可以是暗示。

　　2、从犯罪阶段理论看，《刑法》第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备行为，在客观上的表现主要是两个方面：①准备犯罪工具。即搜集可供实施犯罪利用的各种物品、器具。②制造犯罪条件。即为保证实施犯罪而进行的其他创造条件的行为。例如，为了盗窃，事先“踩点”，选择作案时间、地点，纠集共同作案人，策划行动方案等。关于犯罪的实行行为一般是从四个方面来判断：⑴实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。⑵实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。⑶实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。⑷实行行为必须能表现犯罪主体的主观意图。

　　3、从本案看，被告人张某多次唆使其子朱乙盗窃朱甲的香烟，劝说朱乙找人帮忙，找到鞠某后，又对鞠某进行利诱，张某亦曾带鞠某盗窃香烟，后因故未逞，不久，又提出盗窃朱甲的钱财，并劝说朱乙再找个人帮忙，在找到周某后，张某又对作案的经过，进行细致的布置和分工，且准备了扳手、老虎钳等作案工具。作案当日，被告人张某带着鞠某、周某，一起乘坐出租车来到朱甲的住所附近，由张某提供钥匙，鞠某、周某开门入室，实施盗窃。被告人鞠某、周某窃得钱财后，还按照张某的意图，弄乱室内物什，撬拔窗户，制造外人作案的假象。被告人张某坐在出租车内等候，未入室实施具体的盗窃行为，亦无望风、掩护等行为。从犯罪过程上分析，被告人张某恰恰只参与了犯罪的预备阶段，而没有参与犯罪的实行阶段，本案的犯罪实行行为是由鞠某、周某在被告人张某的唆使之下完成的。因此，其行为完成符合教唆犯罪的构成要件，应按照其教唆犯罪的罪名定罪。未成年人社会经验少、辩别是非的能力差，在受到外界的不良影响后，很容易误入歧途，张某教唆未满十八周岁的未成年人犯罪，情节比较恶劣，应适用刑法第二十九条第一款之规定，对其从重处罚。