【案情】

原告张亚兵。

被告淮安毕加索建筑劳务有限公司。

2009年10月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《协议书》，约定甲方为乙方联系办理赴境外从事劳务，协助乙方与境外用人单位签订劳务聘用合同；甲方代收取乙方总费用为12000元人民币，甲乙双方签订本协议时，乙方交付甲方5000元人民币，甲方开始为乙方出国办理相关手续，甲方为乙方办好出国签证时，经甲方通知三日内，乙方再支付甲方7000元人民币。协议签订后，原告于协议签订当日支付给被告5000元。后被告联系了境外卡塔尔公司。2009年11月6日，原告与卡塔尔公司签订了聘用合同，同日，原告又支付给被告7000元。后原告在卡塔尔公司工作了一个多月被遣送回国。原告向被告交纳的费用12000元，被告陈述8000元交给卡塔尔公司用于办理签证，4000元用于购买飞机票，但没有相关证据予以证明。

另外，被告取得许可经营项目是“为有外经签约权的公司组织劳务”。被告没有取得商务部授予的《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》，也没有接受取得对外劳务经营资格的企业的委托代为招收对外劳务人员。

【审判】

淮安市淮阴区法院经审理认为：被告系中介公司，其为原告联系境外企业的行为实际是中介行为，本案案由应为居间合同纠纷。被告将原告输出境外实际是对外劳务合作法律关系。对外劳务合作是指符合《对外劳务合作经营资格管理办法》规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。为规范对外劳务合作市场经营秩序，维护外派劳务人员合法权益，国家对对外劳务合作实行统一管理。根据对外贸易法规定，从事对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。《对外劳务合作经营资格管理办法》规定，从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，依据本办法取得对外劳务合作经营资格，并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后，方可开展对外劳务合作经营活动。申请对外劳务合作经营资格的企业必须具备严格的条件，不同于普通的中介企业。本案被告未取得《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》，也未接受有经营资质的企业的委托，而是自行联系卡塔尔公司，直接将原告输出境外，该行为违反了国家法律强制性规定，不利于维护外派劳务人员的合法权益，其与原告签订的协议应为无效合同，被告认为协议有效的辩称本院不予采纳。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告的目的是出国劳务，被告实际已经将原告输出境外，原告也与卡塔尔公司签订了聘用合同，工作了一个多月，后原告被遣送回国，但被遣送回国与被告并无直接因果关系，原告出国劳务的目的可以实现，因此，原告出国劳务所需的实际花费应该从原告所交费用中予以扣除。通过向有经营资质的企业咨询，出国花费包括飞机票、签证等费用，结合被告陈述，本院认定该支出为10000元。被告应退还原告2000元。对于原告要求被告赔偿损失4000元的诉讼请求，原告没有提供证据证明该损失的组成，对该部分诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国对外贸易法》第十条之规定，判决如下：

一、原、被告于2009年10月19日签订的协议为无效合同；

二、被告于判决生效后十日内退还原告2000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

宣判后，原告不服，上诉于淮安市中级人民法院，后原告以双方当事人庭外自愿达成和解协议为由撤回起诉，二审法院经审查后，准许原告撤回上诉。

【评析】

本案的主要争议焦点为原被告之间签订的提供劳务合作服务居间合同的效力问题。本案被告不具备对外劳务合作经营资格，也未接受有经营资质的企业的委托，其与原告签订的合同是否有效，在本案的审理过程中形成了两种截然不同的意见。

第一种意见认为，原被告之间签订的居间合同应为有效合同。其理由在于：

首先，被告虽然未按照《对外劳务合作经营资格管理办法》规定，取得对外劳务合作经营资格，也没有接受认为有经验资格的企业委托，擅自从事了对外劳务合作事务，其行为违反了《中华人民共和国对外贸易法》第十条第二款即从事对外工程承包或者对外劳务合同的单位，应当具备相应的资质或者资格的规定。违反了《中华人民共和国对外贸易法》的规定，应当构成行政责任，由工商机关等相关机关进行行政处罚。

其次，对于合同效力的认定，除根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，还应结合最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条、最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定，以及最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中关于正确使用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力的意见，该意见指出，人民法院认定合同效力应当区分效力性强制规定和管理型强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。本案中被告的违反《中华人民共和国对外贸易法》第十条第二款之规定的行为是违反的管理性强制规定，人民法院不应当然的认定合同为无效。

综上，此种行为并不应当然的导致合同的无效，且双方的合同已经履行完毕，如果擅自认定合同无效会导致双方互相返还财产，且被告已经派出了大量的劳务人员，如果认定合同无效，那么会导致以后的归国务工人员都主张合同无效，都要求互相返还财产，从而不利于保护现有的交易秩序。且认定合同有效，并不是不能保护原告利益，如果被告有违约行为或者是违法行为，可以依照合同追究被告的违约责任。综上，认定合同有效符合法律规定，且更能合理保护双方当事人的利益。

第二种意见认为，原被告之间签订的劳务派遣合同应为无效合同。其理由在于：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十条的规定，即当事人超越经营范围订立合同，人民法院不能因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。根据《中华人民共和国对外贸易法》中第十条的规定，对外劳务合作应为国家限制经营。因此，结合案情，本案中的被告并未根据《对外劳务合作经营资格管理办法》的有关规定取得相依的资质，又无具备相应资质企业的委托，而擅自同原告签订了对外劳务合作的协议，应当认定该协议无效。

笔者认为，对于此类居间合同的效力认定，还是认定为无效合同较为适宜。主要有以下几点理由：

首先，此类合同违反我国法律的强制性规定，应认定为无效。本案中的协议是原被告双方自愿订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十五之规定，该合同依法成立。但是本案中的被告未根据《对外劳务合作经营资格管理办法》的有关规定取得相依的资质，又无具备相应资质企业的委托，而同原告签订了对外劳务合作的协议，虽然名义上是协助原告与境外用人单位签订劳务聘用合同，但就其实质仍然是从事的是对外劳务合作事宜。因此，应当按照《中华人民共和国对外贸易法》第十条的规定，取得相应资质，否则将是一种违法行为。且根据《中华人民共和国对外贸易法》的规定，对外劳务合作是一种特许经营业务。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十条的规定，应当认定此类合同为无效合同。

其次，此类合同损害了社会公共利益，应认定为无效合同。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中关于正确使用强制性规定中要求区分强制规定的效力规定和管理性规定的问题。虽然本案中关于要求从事对外劳务合作单位应当具备相关资质是管理性规定无疑，是对当事人的“市场准入”资格而非某种合同类型的合同行为的限定。但是，笔者认为，对此类合同效力认定为无效的谨慎判定，应当建立在此类合同的建立并不损害国家利益和社会公共利益。本案中被告同原告签订的此类合同，被告从事的是对外劳务合同事宜，此类合同并不是单独影响了原告的利益，而是此种行为的发生会危及到我国对外劳务管理秩序，进而有可能使广大的出国劳务人员的权利得不到保障。因此，结合此类合同对公共利益造成了危害，应当认定为根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，认定此类合同为无效合同。

最后，认定此类合同为无效合同，既能保护社会公共秩序也可以维护当事人的合法权益。被告从事的对外劳务合作事务违反了我国法律的强制性规定，且对我国的公共利益造成了危害，认定此类合同为无效是对此类违法的民事行为效力的否定，有利于维护我国健康的对外劳务市场秩序。关于认定此类合同无效，是否会引发更多的确认合同无效从而要求返还财产的纠纷。笔者认为，确认合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，双方基于无效合同取得的财产当然应当予以返还，但是法院可以根据双方的过错程度以及双方基于无效合同的获利情况综合予以考量，以更好的平衡双方当事人的利益，避免一方恶意利用宣告合同无效而不当得利。

综上几点理由，笔者认为认定此类合同为无效合同既符合我国现行法律规定，也有利于保护我国对外劳务市场的健康发展和维护对外劳务工作人员的合法权益。