[问题提示]

被告人归案后向公安机关供述了所犯的抢劫罪所有罪行，但因部分受害人未能找到，无法查实部分罪行，针对已查明的事实，公诉机关向法院提起了公诉。判决生效后，其他犯罪事实因找到被害人而查实，公诉机关又以发现漏罪向法院提起公诉，对于被告人在第一次审理过程中具有的立功情节，是否亦应适用于漏罪的处罚？

[要点提示]

被告人归案后供述了全部犯罪事实，但因部分罪行在前罪的判决生效后才查实，从而导致两次审判，对于被告人在第一次审理过程中认定的立功情节，应适用于漏罪的处罚，这符合刑法平等原则，也符合立功制度的立法本意。

[案情]

公诉机关江苏省赣榆县人民检察院。

被告人：徐某

被告人：陈某

被告人：陈某某

被告人徐某、陈某、陈某某因涉嫌犯抢劫罪，于2009年9月12日被赣榆县公安局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。在侦查阶段，三被告人均向公安机关供述了其多次抢劫的犯罪事实，但因部分被害人未能找到而使罪行无法查实，公诉机关对其中大部分犯罪事实向法院提起公诉。2010年2月3日赣榆县人民法院以抢劫罪判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金2000元，分别判处被告人陈某、陈某某有期徒刑八年，并处罚金1500元，同时在判决中确认了被告人徐某、陈某有立功表现。

判决生效后，因被害人找到而便其他罪行得以查实。具体案情如下：2009年8月份的一天晚上，被告人徐某、陈某、陈某某经预谋到赣榆县赣马镇大伞庄附近的水泥路上，持刀、棍等凶器进行威胁，劫得车某中天A118型手机1部，现金人民币100元，财物价值人民币360元。案发后，中天A118型手机已经追回并发还被害人。

江苏省赣榆县人民检察院以此起犯罪系漏罪向法院提起公诉。

[审判]

江苏省赣榆县人民法院经审理认为：被告人徐某、陈某、陈某某以胁迫手段抢劫公民财物，其行为侵犯了公民的人身权和公私财产所有权，已构成抢劫罪，且系共同犯罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人徐某、陈某、陈某某犯抢劫罪，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人徐某、陈某因涉嫌犯抢劫罪被采取强制措施后，如实交待了本案的犯罪事实，并且检举、揭发他人的犯罪事实，经查证属实，其具有立功表现，在作为漏罪的本案处罚过程中亦应认定其立功表现于本案的处罚，可以对两被告人予以从轻处罚。同时被告人陈某、被告人陈某某作案时未满十八周岁，归案后认罪态度较好。三被告人在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，并在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一、二、三款、第六十八条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，以抢劫罪判处被告人徐某有期徒刑三年，并处罚金1000元，与原犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金3000元；判处被告人陈某有期徒刑二年，并处罚金800元，与原犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1500元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金2300元；判处被告人陈某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金500元，与原犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1500元并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金2000元。

案件宣判后，被告人没有提起上诉，公诉机关亦没有提起抗诉，判决已生效。

[评析]

本案三被告人归案后向公安机关供述了所犯的抢劫罪所有罪行，但因部分受害人未能找到，无法查实部分罪行，针对已查明的事实，公诉机关向法院提起了公诉。判决生效后，其他犯罪事实因找到被害人而查实，公诉机关又以发现漏罪向法院提起公诉，对于被告人徐某、陈某在第一次审理过程中认定其具有的立功情节，是否亦应适用于漏罪的处罚？本案的争议焦点即是被告人徐某、陈某的立功表现在本案漏罪的处罚中是否适用。下面从两个方面分析被告人徐某、陈某的前罪立功表现是否应当在漏罪的处罚中适用。

一、认定被告人徐某、陈某的前罪立功表现是应当在漏罪的处罚中适用的法律依据

被告人徐某、陈某的立功表现，在前罪的判处中已生认定，故对前罪适用从轻或减轻处罚是没有争议的，但是在本案中，对于两被告人漏罪的处罚中是否还应当适用有立功表现而可以对其从轻或减轻处罚有两种意见，一种意见认为，对此次漏罪的处罚中适用有立功表现而可以对其从轻或减轻处罚没有法律依据，故不应当再对两被告人认定其有立功表现，另一种意见认为，对此次漏罪的处罚中不认定两被告人有立功表现违反刑法适用的平等原则，应当认定两被告人有立功表现。

对于本案中两被告人的情况，相关法律及司法解释均没有涉及到，从表面上看，若对两被告人此次漏罪的处罚中认定有立功表现显然是没有法律依据的，但是成文法有其局限性，而社会生活具体案件的情况是千差万别的，法律不可能面面俱到，因此当案件的具体情况法律没有具体规定的时候，我们可以换种思维来考虑，从刑法的基本原则来判断看看能否解释案件中遇到的特殊问题，笔者试从刑法的平等适用来分析本案。

我国刑法理论通说认为刑法平等原则的实现具体表现在定罪、量刑、行刑三个方面。我们从量刑方面讲，《刑法》第61条规定，“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这就要求在裁量刑罚的时候，必须坚持刑法平等原则的基本要求，做到公正量刑，平等对待，从而实现刑法平等原则。简单的说刑法平等原则在量刑方面要求就是犯同样的罪且有相同的犯罪情节的，应同罪同罚。

在本案中，如果两被告人在归案后都供述了全部犯罪事实，公安机关也将全部犯罪事实查实了，公诉机关一次性提起公诉，法院在判决时应当会将两被告人有立功表现的情节在量刑时对于全部犯罪事实考虑可以予以从轻或减轻处罚的，因此，仅是因为部分犯罪事实没有查实从而未能一并起诉，而将这造成的后果全部要被告人承提，对于其立功情节在漏罪处罚时不予考虑，这显然是不公平的，是有违刑法平等原则的。此外，如果本案两被告人是投案自自的，在投案后如实供述了全部犯罪事实，由于侦查阶段没有全部查实，后仅起诉了部分犯罪事实，在判决生效后，另一部分犯罪事实经查实又作为漏罪进行起诉，对于漏罪的判决中，对漏罪的处罚适用自首情节进行处罚这肯定是没有争议的，从自首这种情节来比较，显然本案两被告人的漏罪亦应当认定其有立功情节来处罚才是符合刑法平等原则的。

二、从立功情节的立法本意及被告人的主观方面来看

刑法设立立功制度的本意，是鼓励犯罪分子主动揭发他人的犯罪行为或犯罪线索以此来争取从宽处理。从被告人行为取得的实际效果看，如果被告人的行为所取得的实际效果与国家设立立功制度“鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪”的本意相背，则不应认定为立功，否则就应结合其他条件予以考虑。

本案中，在两被告人的前罪处罚中认定了其有立功表现而对其从轻或减轻处罚，所以说对于两被告人构成立功是没有争议的。结合两被告人的主观方面来看，两被告人归案后，均如实供述了全部犯罪事实，同时为了得到从宽处理又揭发检举他人犯罪，对于其犯罪事实能否全部查实，这不是被告人所能掌控的，仅查实了部分从而造成两次审判这种后果不是被告人所愿意看见的，同时也不是他们造成的，因此将分两次起诉的法律后果而在漏罪中不认定有立功情节的责任全部让被告人来承担，这显然是不公平的。

在这个案件中，如果两被告人主观上为了逃避打击而故意在归案后没有供述其全部犯罪事实，从而造成漏罪的第二次审判，这种情况就不符合本案的案情了，前罪的立功情节在漏罪审判时是不能适用的。

综上，笔者认为本案两被告人归案后供述了全部犯罪事实，但因部分罪行在前罪的判决生效后才查实，从而导致两次审判，对于被告人在第一次审理过程中认定的立功情节，应适用于漏罪的处罚，是符合刑法平等原则，也符合立功制度的立法本意的。