【案情】

 

原告：朱某

 

被告:南通五建建设工程有限公司

 

2007年1月18日被告南通五建公司通过公开招投标竞得扬州新港名兴花园二期工程施工十一标段（H06#、H10#、H14#、人防）、十二标段（H7#、H11#、H15#）土建及安装施工工程，十一标段的中标项目经理为李明，十二标段的中标项目经理为张某（后张某因车祸受伤，原十一标段副经理唐某调至十二标段任项目经理）。工程施工后，因项目部缺少人手，时任十一标段副经理的唐某介绍其老乡邱某到十一标段工作。邱某到项目部工作以后，又于2007年3月将其外甥即原告朱某介绍到项目部工作。在此期间，邱某于2007年5月21日、8月25日分别向原告朱某借款各十万元，并分别出具了书面借条（借条上载明该款用于扬州名兴花园10#楼工程并约定了还款期限），邱某在借款人一栏中签名并加盖了“南通五建建设工程有限公司名兴花园项目部”的印章。不久邱某离开名兴花园项目部，去向不明。邱某走后，原告朱某亦于2008年6月离开名兴花园项目部。离职前，原告朱某未向名兴花园项目部和被告南通五建公司提及和主张返还该两笔已到期和即将到期的借款（到期日为6月1日和6月25日）。此后，原告也一直未向南通五建公司和名兴花园项目部主张归还借款。至2009年3月12日原告将被告南通五建公司诉至本院，要求被告立即偿还借款20万元并支付逾期还款利息。

 

被告辩称：被告下属的扬州名兴花园项目部从未向原告借款，被告并非本案的适格主体。向原告借款的邱某既不是被告公司的员工，也未得到被告的授权，其向原告借款是个人行为，与被告无关。请求驳回原告对被告的诉讼请求。

 

【审判】

 

如东县人民法院经审理认为：邱某向原告朱某借款的行为既非职务行为，亦不能构成表见代理。理由如下：原告主张邱某系名兴花园项目部10#楼的负责人仅是凭自己的推测，并无证据证实，而从现有的中标通知书以及监理资料等证据来看，无论是名兴花园项目部的负责人还是名兴花园10#楼的负责人均是项目经理李明，而非邱某。因此邱某与该工程并无经济上的利害关系，为该工程筹集资金亦并非其职责所在。同时邱某本身亦无代表项目部对外借款的权限，项目经理李明也明确表示其从未委托或授权邱某代表名兴花园项目部对外借款，而原告当时自身就在项目部工作，他应当知道项目部的领导机构和管理机制，也知道邱某在项目部的身份角色，对邱某作为项目部的一般工作人员，在没有项目部的明确授权的情况下，不能代表项目部向其借款这一基本常识应当有一个清醒的判断。原告提供的借条上虽加盖了名兴花园项目部的印章，但根据被告的内部管理规定，该印章只能用于工程施工过程中与业主、监理、设计、质监等部门的工程资料及内部资料的管理，对外使用无效。原告作为被告的员工，对此应当知情并且遵照执行。况且，从常理分析，如确系名兴花园项目部向原告借款，原告作为项目部的一名收入不高的普通工作人员，对于20万元的大额借款且借款期限长达一年，却不要求项目部给付借款利息，似与常情不符。且原告在离开项目部时其中一笔借款已经到期，另一笔也即将到期，原告却并未向项目部提及或主张债权，在此之后直至起诉之前也从未向项目部或五建公司主张过，这些做法均有违常理。综上所述，原告主张该两笔邱某经手所借的款项系名兴花园项目部所借并要求被告南通五建公司承担还款责任的证据不足，本院不予支持。对该债权，原告可另行向邱某主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回原告朱某对被告南通五建建设工程有限公司的诉讼请求。

 

宣判后，原告朱某不服一审判决，向南通市中级人民法院提起上诉，认为其与五建公司之间的借款关系依法成立并有效，五建公司应承担还款付息的责任。理由为：1、邱某自称是名兴花园项目10号楼负责人，而其来工地后，也亲历所见邱某分派工人工作并发放工资，故其有理由相信邱某是名兴花园项目部的负责人；2、邱某在借款时言明为工程建设需要，并在借条上加盖了项目部的印章，该印章多次代表项目部对外购买材料、租赁设备，故其有理由相信邱某是代表项目部向其借款；3、其在项目部是一般工作人员，所有工作均听邱某安排，未经过正式上岗培训，对名兴花园项目部的规章制度、领导机构和管理机制从未接触，也没有机会了解。

 

南通市中级人民法院经审理认为，1、邱某向原告朱某借款行为系非职务行为。理由是邱某并不是五建公司所任命的名兴工程项目部经理，仅为一般工作人员，该借款行为事前未得到五建公司的授权，事后亦未得到追认，虽然在借条中盖有名兴花园项目部的印章，但该盖章行为显然并非邱某当然履行的职责范围。2、邱某的借款行为也不能构成表见代理。理由为：认定表见代理能否成立，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失。本案中，朱某身为名兴花园项目部的工作人员，其应当知道名兴花园项目部的领导管理机构，不论名兴花园项目部整个工程或者单独10号楼工程中需要资金，都应由五建公司或其下属的扬州分公司统一拨付或筹措，没有必要由无任何职责的一般工作人员邱某对外筹集。朱某相信邱某有代理权显然没有合理的理由，其向邱某出借资金时亦不存在善意无过错。综上所述，涉案借款应确认为邱某的个人借款，原判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

 

【评析】

 

对本案的处理涉及到以下两个方面的问题：一、个人行为与职务行为区别与认定？二、表见代理的概念和构成要件？

 

一、关于职务行为与个人行为的认定。所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”

 

参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。

 

本案中，原告主张邱某系名兴花园项目部10#楼的负责人仅是凭自己的推测，并无证据证实，而从现有的中标通知书以及监理资料等证据来看，无论是名兴花园项目部的负责人还是名兴花园10#楼的负责人均是项目经理李明，而非邱某。介绍邱某到工地工作的同乡唐某也证实，邱某在项目部仅是一般工作人员，由此可以得出：邱某与该工程并无经济上的利害关系，为该工程筹集资金亦并非其职责所在。其向朱某借款事前未得到五建公司的授权，事后亦未得到追认，因此邱某的借款行为并非职务行为。

 

二、表见代理的概念和构成要件。表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。表见代理的构成要件包括：1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。3、相对人主观上是善意的、无过错的。4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。

 

 

认定表见代理能否成立，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人有理由相信行为人有代理权，即相对人在主观上善意无过失。本案中邱某本身并无代表项目部对外借款的权限，项目经理李明也明确表示其从未委托或授权邱某代表名兴花园项目部对外借款，而原告当时自身就在项目部工作，他应当知道项目部的领导机构和管理机制，也知道邱某在项目部的身份角色，对邱某作为项目部的一般工作人员，在没有项目部的明确授权的情况下，不能代表项目部向其借款这一基本常识应当有一个清醒的判断。即使项目部向其借款，其出于对自身权利的保护，也应将款项直接交给项目部财务或其负责人，并由项目部的财务或负责人向其出具相应的手续才合乎常情。所以从现有情况分析，得不出原告有正当理由相信邱某能代表项目部向其借款并构成表见代理的结论。假设原告朱某内心一直确信邱某是为名兴花园项目部借款，从常理分析，原告作为项目部的一名收入不高的普通工作人员，对于20万元的大额借款且借款期限长达一年，却不要求项目部给付借款利息，似与常情不符。且原告在离开项目部时其中一笔借款已经到期，另一笔也即将到期，原告却并未向项目部提及或主张债权，在此之后直至起诉之前也从未向项目部或五建公司主张过，这些做法均有违常理。综上所述，朱某相信邱某有代理权显然没有合理的理由，其向邱某出借资金时亦不存在善意无过错，故邱某的借款行为不能构成表见代理，被告五建公司对涉案借款不应承担还款责任。