【案情】

被告人顾某，男，1963年10月出生，个体户。

2002年11月，被告人顾某和他人合伙出资人民币90.3万元取得位于某县县城一破产企业所在地的土地使用权。其他出资人退伙后，顾某打算在上述地块创建医药公司，并从国土管理部门取得上述地块建设用地批准书，该批准书确定该地块土地用途为“商业、住宅”。 2004年9月，顾某从县建设部门取得建设工程规划许可证。上述相关批准文件办好以后，顾某与建筑商王某商谈建设医药综合楼事宜。同年10月，双方签订了“建设工程施工合同”，后又签订了“建设工程施工合同补充协议”。2004年11月，王某从建筑工程管理局取得工程施工许可证，后组织施工。在施工过程中，被告人顾某在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将医药综合楼房屋以商品房名义对外出售。自2005年3月至2006年11月，顾某直接经手销售给房屋共计4套，售房得款共计人民币709100元；2004年11月至2006年7月，王某将医药综合楼房屋出售40套，以抵扣顾某应付的工程款，销售得款共计人民币6836002元。                                          

【审判】

法院审理后认为，被告人顾某违反国家规定，非法经营商品房，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，以非法经营罪判处被告人顾某有期徒刑二年六个月。

【评析】

对本案如何定性，在审理中有两种不同意见。

第一种意见认为，被告人顾某的行为不构成犯罪。其理由：1、顾某所建的房屋是商住用房，不需要商品房预售手续；2、顾某预售房子的价格，经过物价部门批准且有批文；3、顾辉没有委托王某代为销售40套房屋，预售的商住楼只有4套，销售金额只有709100元，数额较小，且预售价格在物价部门批文范围之内，没有扰乱房地产市场价格。

第二种意见认为，被告人顾某的行为构成了非法经营罪。其理由：1、根据《城市房地产开发经营管理条例》规定：商品房销售应由有资质的房地产开发企业，办理预售登记，取得商品房预售许可证明。而顾某所筹备的医药公司不是房地产开发企业，不具备房地产开发资质，所建住宅未取得商品房预售许可证明，不能作为商品房公开对外销售；2、顾某虽按物价管理部门当时所核定的价格进行销售房屋，但物价管理部门并非房地产开发和商品房销售的主管部门，核定价格并不意味顾某已取得销售房屋的资质，其违反国家规定，销售房屋的行为仍然属于非法经营性质；3、根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的关于从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，应予以追诉的规定，顾某非法经营数额已远远超过，其行为严重扰乱了正常的房地产市场秩序，应构成非法经营罪。

笔者同意第二种意见。