【案情】

原告程士帅、王彩华诉称，2008年下学期开始，二原告儿子程根就交被告开办的翰林居托管家园托管，程根的食宿接送均由被告负责。2009年10月29日中午，由于被告管理混乱，造成程根在放学途中发生车祸死亡。原告闻此噩耗痛不欲生，精神上受到巨大伤害。请求判令被告吴东芳给付原告精神抚慰金8万元及事故未得到全部赔偿的补充赔偿金2万元。

被告吴东芳辩称，1、被告不是侵权人，或者应当承担侵权责任的人，不应当成为侵权案件的被告。2、原告要求被告承担赔偿责任没有任何法律依据。3、虽然原告将程根交给被告开办的翰林居托管家园托管，但被告没有接送程根的义务，被告对程根的死亡没有过错。4、原告的损失已经获得了赔偿，无权再向被告提出赔偿的要求。5、原告诉讼请求已超过诉讼时效。

经东海县人民法院审理查明：原告程士帅、王彩华的儿子程根（2001年1月出生）系被告吴东芳开办的翰林居托管家园（无相关开办手续）的一名学生，被告负责程根在翰林居托管家园期间的吃住、接送等管理，程根每星期回家一次。2009年10月29日中午，程根在没有得到被告管护的情况下独自从白塔小学返回翰林居托管家园的途中发生车祸死亡。

另查明，程根死亡后，原告程士帅、王彩华通过调解已从肇事者董作好处获得赔偿15万元。

上述事实，有原被告陈述，相关刑事判决书，调解协议书等证据在卷佐证。

【审判】

东海县人民法院审理认为，被告吴东芳作为翰林居托管家园的实际开办人，没有全面履行对原告程士帅、王彩华儿子程根的管护职责，致其在独自返回翰林居托管家园途中遭遇车祸身亡，对程根的死亡，被告吴东芳具有过错，负有一定责任。由于程根的死亡给二原告造成了巨大的精神损害，被告吴东芳应予赔偿。对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告吴东芳赔偿原告程士帅、王彩华因程根死亡的精神抚慰金5万元，定于本判决书生效后三日内一次性付清。

二、驳回原告程士帅、王彩华的其他诉讼请求。

原被告双方均未在法定期限内上诉，判决生效。

【评析】

本案涉及的主要问题是儿童托管中心疏于照管受托儿童，致致使儿童遭受交通事故侵害死亡的，其负责人如何承担责任？

一、本案裁判的法律依据

1、本案所谓的儿童托管中心是否属于“其他教育机构”？

儿童托管中心有提供吃住、接送、必要的作业辅导等职能，具有教育的功能，应适用《民办教育法》的规定，需要相应教育行政主管部门的审批和登记。因其收费展业，其行为属经营行为，应具有工商机关颁发的营业执照。另外，因托管中心为儿童提供有偿的餐饮服务，应适用《食品安全法》的规定，取得卫生许可证。综合上述规定，本案所谓的儿童托管中心应属于“其他教育机构”，但因其开办人并未办理开办的相关手续，应认定该中心在法律上并未依法存在。由于该中心在实际上发挥“其他教育机构”的功能，故在法律适用上虽应依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的关于过错责任的一般规定。

2、本案可否参照适用《解释》第七条的规定？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”

按照学理和相关司法解释的理解，补充赔偿责任包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的经营者或行为人承担赔偿责任；二是实体的补充，即补足差额。经营者或行为人的补充赔偿责任有一个重要的限制，即他只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。即经营者或行为人的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。具体到《解释》第七条，学校、幼儿园或者其他教育机构的补充责任不是第三人未能赔偿的余额，其总额是根据其自身管教过错范围内承担。如未成年人所受损害的赔偿总额为10万元，第三人未能赔偿3万元，但教育机构的过错仅为10%，该教育机构仅在1万元之内承担补充赔偿责任。

由于本案所谓的儿童托管中心并未依法成立，但其实际上在履行“其他教育机构”的职责，故在法律适用时可参照适用《解释》第七条的规定，令其实际开办人在其过错范围内承担补充责任。

二、本案具体司法认定

1、被告是否应当赔偿原告的精神损害？

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定了精神损害赔偿应限于“因侵权致人精神损害，造成严重后果的”情形，并就精神损害的赔偿数额应予考虑的因素予以列举。在江苏省的司法实践中，省高院的司法意见提出了因侵权导致死亡给予请求权人5万元赔偿金的参照标准。应该说，这个标准综合考虑了全省的经济生活水平、不同行业工资水平等因素，法院裁判时应参照适用。

本案两被告因其儿子遭遇车祸死亡，精神受到巨大打击，应当给予适当的金钱抚慰。但是根据目前刑事附带民事诉讼的审判实践，刑附民中，不支持受害人关于精神损害赔偿的请求。受害人或其亲属这部分损失实际上属于第三人未能赔偿部分。受害人亲属（本案原告另行提起民事诉讼，让负有补充责任的被告在其过错范围内承担具有法律根据。

关键在于如何认定本案被告的过错程度。笔者认为，应综合考虑其约定或法定的职责、其行为是否符合其工作职责，未尽职责与第三人侵权发生、扩大的消极影响力。本案被告实际上在履行儿童托管中心职责，依照其与原告的约定、承诺，其负责受害人（程根）的接送、吃所和必要的作业辅导等管护职责。事发当天，被告理应及时接送受害人，但因其怠于履行职责，导致受害人遭受第三人侵权，发生受害人死亡的严重后果，应该说其过错程度较大。法院判决被告承担第三人未能赔偿的5万元精神抚慰金在其过错责任范围内。

2、本案被告是否承担第三人“未能赔偿”部分的损失？

本案原告与第三人在刑事案件中，就精神损害赔偿之外的损失依法达成的调解协议，法院裁判时应予认可。本案原告在调解协议中作出让步导致“少赔”，是其处分权的体现，其不可就该“少赔”部分要求补充责任人即本案被告承担。法院裁判驳回该诉讼请求是正确的。