[案例]

2007年7月30日，《绍兴市国土资源局信访事项调查意见书》告知原告，浙土字[A2005]第l0273号文征用原告石洪均等25人所在候村集体土地4．1624公顷。根据有关法律、法规的规定，征用土地方案经依法批准后，应由被征用土地所在地的县、市人民政府公告并组织实施。原告石洪均等25人未看到过公告。8月15日，原告石洪均等25人向被告绍兴市人民政府提起行政复议申请，请求责令新昌县人民政府公告并组织实施征用土地方案。2007年10月1－2日，绍兴市人民政府作出绍市府复决字(2007)27号行政复议决定书，认为：新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款之规定驳回石洪均、陈兴江、俞正贤等人的行政复议申请。

原告石洪均等25人不服被告绍兴市人民政府作出的行政复议决定，以绍兴市人民政府为被告，于2007年10月17日向绍兴市中级人民法院提起诉讼。

[审判]

原告石洪均等25人向被告绍兴市人民政府提起复议申请的请求是责令新昌县人民政府公告并组织实施土地征用方案。被告作出的绍市府复决字(2007)27号行政复议决定的内容为新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并组织实施了土地征用方案，该复议决定的基础性具体行政行为是新昌县人民政府是否履行了公告并组织实施土地征用方案的义务。从行政复议决定的内容来看，该复议决定确认了新昌县人民政府在复议程序中提出的已公告并组织实施土地征用方案的行政行为，故本案应以新昌县人民政府作为被告，现原告起诉复议机关绍兴市人民政府为被告，属诉讼主体不当，且经本院告知后拒绝变更被告。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释)第四十四条第一款第(三)项之规定，裁定驳回原告石洪均等25人的起诉。

[评析]

《行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：有下列情形之一，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。本案中涉及到的复议申请属于该条第一款规定的第（一）项规定情形。那么接下来引发的诉讼应该以谁为被告呢？针对这种情况，目前有两种观点。

1、应该以作出原具体行政行为的行政机关为被告。理由是行政复议机关驳回行政相对人的复议申请，就是对原行政行为的一种确认，复议决定未改变原行政行为。与此观点相反的观点认为，因为驳回复议申请的情形并不仅限于《行政复议法实施条例》第四十八条第一款之规定。在复议机关受理复议申请后，发现不属于受理范围而作出驳回复议申请，这是对复议机关自身错误受理的一种及时纠正。行政复议机关作出驳回复议申请决定时并未对原行政行为进行实体审查，该决定是在认定申请人的行政复议申请不符合法定受理条件的前提下，对申请人提出行政复议申请的程序性请求的驳回，所以说并非对原行政行为的一种确认，也就不能依照《行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，直接以原行政行为为对象提起行政诉讼。

2、以复议机关为被告。该观点认为，行政相对人认为行政机关不履行法定职责违法而向行政复议机关申请行政复议时，行政复议机关是在认定行政相对人主张原行政行为作出的行政机关不履行法定职责的理由不能成立的前提下作出驳回行政复议申请决定。在此情况下，由于并不存在一个已经作出的原行政行为，因此，既不存在以原行政行为为起诉对象的问题，也不存在选择驳回行政复议申请决定或者原行政行为之一为起诉对象的问题。笔者不赞同该观点。行政相对人申请原行政机关未履行法定职责理由不能成立时，仍是存在一个原行政行为的，只是一行政不作为行为。在该情况下，还是可以选择是起诉原行政行为或者复议行为的。

综上，笔者认为，根据《行政复议法实施条例》第四十八条规定，驳回行政复议申请决定是针对已经受理的复议申请所作，是对受理复议申请的否定，从程序上看，驳回复议申请决定和不予受理复议裁决的实质是基本一致的，而行政复议法第十九条规定，行政复议机关不予受理或受理后不作答复的，可依法向人民法院提起行政诉讼。因此该案中选择谁作为被告应该让行政相对人自由选择。行政相对人选择绍兴市政府作为被告，不存在主体不适格的问题。