并存的债务承担的实务探析及相近领域法理研究
作者：刘金霞 发布时间：2010-05-26 浏览次数：2110
【案情】
原告：胡春延
被告：胡学军、杨烨
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原告胡春延诉称，借款到期后借款人未能偿还，原告代为胡学军偿还借款本息13.455万元。被告杨烨与被告胡学军共同承包大华路16号安置房工程，明知该借款用于该工程，原告在找被告胡学军时，被告杨烨承诺该借款本息由其清偿。现要求两被告连带偿还借款本息利息和诉讼费用。
被告胡学军未答辩。
被告杨烨辩称，原告是为借款人胡学军提供担保，但我既没有对胡学军担保也没有对原告担保，两被告之间也无约定。我出的证明只是证明该债务存在，该债务与我没有关系，原告请求支付的利息与我也无联系，该工程已由发包方另行发包，我未能进行竣工结算，因此还款的条件未成就，请求驳回原告诉讼请求。
【审判】
大丰市人民法院经审理认为：原告胡春延代胡学军偿还了王道祥借款本息，已经承担了保证责任，有权向债务人胡学军进行追偿。本案的争论焦点是，被告杨烨出具的承诺，在原告与两被告间产生何种法律关系，被告杨烨应承担何种责任，是债务转移，还是第三人代为履行。根据被告杨烨出具的承诺，并未明确被告胡学军退出债务关系，原告也无同意该债务转移的明确表示。根据债的发生原因分析杨烨的承诺行为，结合当时被告杨烨知晓该借款用于该工程，而该工程又实际由杨烨继续在建的情形，应当认为被告杨烨的“在其工程款全部到本人帐户后，结算时考虑该本息由本人一起偿还”承诺行为，属于单方允诺，自愿加入到债的关系中成为承担债务的并存债务人。根据法理，并存的债务承担，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中来，与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，引起的后果是与原债务人共同担责。在原告向被告杨烨主张权利时，双方之间即形成了债权债务关系，被告杨烨愿意受合同约束，应当按约履行义务。作为具有完全民事行为能力的人，应当对自己作出的具有法律效力的民事法律行为承担相应的民事责任。民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”因此原告要求被告胡学军与被告杨烨共同担责的诉讼请求应当得到支持，由于被告胡学军与被告杨烨对债务的承担没有约定，双方对该债务应承担连带偿还责任。被告杨烨先承诺还款后又反悔的行为，有违民法诚实信用原则，其辩称不应支持，而两被告承建的大丰市大华路16号安置房工程，应能获取相应的工程款，本案审理中，被告并未举证证明在发包方未结工程款，因此被告在该工程被另行发包时即应与发包方及时结算，其未能进行竣工结算，还款条件未成就的抗辩不足采信。关于两被告应否支付利息以及应按何种标准支付利息问题，本院认为被告胡学军与出借人的约定是明确的，担保人也已承担了借款本金及约定利息，因此被告应向原告支付代还的借款本息，而原告在向债务人追偿过程中，要求两被告按原借款约定的利率承担利息无约定依据，可自承担担保责任之日起，按中国人民银行规定的贷款基准利率计算利息。法院据此判决：
被告胡学军、杨烨于本判决生效后十日内连带给付原告胡春延人民币13.445万元。并承担该款自
判决后，双方当事人均为上诉。该判决已经生效。
【评析】
本案是一起自然人借款引发的担保追偿权纠纷案件。案件审理的主要难点在于被告杨烨出具的承诺，在原告与两被告间产生何种法律关系？是债务转移，第三人代为履行，还是并存的债务承担？被告杨烨应承担何种责任？
一、杨烨出具承诺的行为是否构成债务转移 ？
（一）债务转移的法律规定：
《合同法》第84规定，债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人的，应当经债权人同意。
《合同法》第85条规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张对原债务人对债权人的抗辩。
《民法通则》第91条之规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。
（二）债务转移的含义及特征：
1、含义：从上述相关法律规定分析，债务转移的含义应为在维持债的客体、内容同一性的前提下，将原债务人所承担的债务全部或者部分转移给新债务人，由新债务人代替原债务人履行全部或者部分义务的一种双方法律行为。
2、特征：债务转移具有如下法律特征：①涉及到三方主体，债务人，第三人以及债权人。因为债务转移对三者来说均具有利害关系，因此需有三方主体的参与。②需有债务人与第三人的合意，即原债务人与新债务人达成的债务转移即债务承担合同。在合同中具体规定转移债务的内容。至于合同的形式，鉴于口头合同效力审查上的困难，若无相关主体的一致认可，司法实践中应以书面形式为准。③需有债权人同意的明确意思表示。即在债务人的要求下，债权人同意债务人与第三人订立一个债务转移即债务承担合同，由第三人代替原债务人承担债务。因为不同的债务人在资格、信用、履约能力等方面都有所不同，因而债务转移对于债的关系具有较大影响，进而可能直接影响到债权人的利益，故在债务转移中，债权人同意的明确意思表示是必备要件。④经转移的债务不应具有专属性，即应为依照法律规定为可以转移的债务。比如具有某种专业技术性或者人身依附性的债务以及法律禁止转移的债务则不属此列。⑤新债务人享有原债务人对债权人的抗辩权。
（三）本案杨烨的承诺不构成债务转移。
本案中，杨烨出具承诺的背景是原告胡春延为胡学军借款提供担保，借款到期胡学军未偿还，胡春延也找不到胡学军时，因胡学军系杨烨的姐夫，该工程当时由杨烨实际组织施工，杨烨对原告承诺该债务由其偿还。杨烨作出的承诺并非其与原债务人胡学军达成的合意，仅仅是其单方意思表示。因此不符合债务转移的双方法律行为之特征。而且，债权人胡春延亦未明确表示放弃对胡学军的权利主张，因此，也不符合债务转移中关于债权人同意的法律特征。
二、杨烨的承诺是否构成第三人代为履行。
（一）关于第三人履行的相关法律规定：
合同法第 65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
（二）第三人履行的含义及相关法律特征：
对于第三人代为履行的含义，学界有不同观点，主要体现在主体方面。有的观点认为第三人代为履行又称履行承担，是指第三人与债务人约定，由第三人负担对债权人为给付之契约。【1】此处把协议主体认定为第三人与债务人。还有观点认为第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。【2】但依据合同法65条规定，当事人应该理解为债务人和债权人，不应任意变更或扩大其范围，因为这涉及到责任的认定，应严格遵循法律规定。依据合同法65条之规定，第三人代为履行应理解为当事人（债务人与债权人）订立协议，约定由第三人向债权人履行债务；其中，债权人、债务人双方参与协议订立是其必备主体要件，第三人是否参与是选择主体要件。【3】
根据法条规定及其含义理解，第三人代为履行的特征有如下几点：1、第三人履行义务的基础是基于债务人与债权人的约定，且该约定无需第三人同意即可在债权人与债务人间生效。因为第三人是否同意履行只关系债务人对债权人所负的合同义务是由债务人本人履行还是由第三人代替履行，如果第三人不履行，其不必承担其他责任。债权人仍然可以要求债务人履行债务，即对第三人的利益没有实质影响。2、第三人仅仅是履行主体，并不当然成为合同主体。即第三人作为履行辅助人，其不受合同权利义务的约束。3、第三人不对债权人承担违约责任。基于合同的相对性原则，第三人由于不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任。对第三人履行不适当的行为，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。债权人无权就债务的履行与否约束第三人。
（三）本案中杨烨出具承诺的行为不构成第三人代为履行。
首先，主体方面不符合第三人代为履行的特征，因为该承诺的主体是杨烨一人，并非债权人与债务人双方达成的合意。其次，如果认定其行为构成第三人代为履行，那么根据合同法第65条之规定，其不履行时，本案原告只能向被告胡学军主张权利，杨烨不必对本案原告承担任何责任。这不符合民法诚实信用的基本原则，根据民法通则第57条之规定，民事法律行为自成立时其具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或撤销。杨烨作为完全民事行为能力人，其出具承诺的行为是典型的民事法律行为，应当受承诺的约束。因此，如果认定杨烨出具承诺构成第三人代为履行，显然无形中背离了《民法通则》中的相关规定。
三、债的加入理论——并存的债务承担
本案中杨烨的行为既不构成债务转移又不符合第三人代为履行的特征，那么如何认定其承诺的性质呢？对此，目前尚无法找到合适的法律规则与其匹配，在审判实践中，需要从法理及法律解释的角度进行探析，正确的理解相关法律规定的立法目的，从而作出准确的认定。本案中杨烨的承诺应理解为单方允诺，自动加入到债的关系，构成并存的债务承担。
（一）并存的债务承担与债务转移之关系：
对于并存的债务承担与债务转移有何关系，如何区分？目前在理论界亦存在争议。学者对合同法第81条的理解存在分歧，
综上，对于并存的债务承担之含义，虽然目前法律尚未进行明确的规定。笔者认为应从广义的角度来理解。即在不改变债的同一性的情形下，债务人并不脱离债的关系，由第三人承受部分债务或加入债的关系而成为债务人，即为债务承担人。
（二）并存的债务承担之类型及特征：
结合目前的司法实践及法律规定，笔者认为应该包括三种情况：1、债务部分转移中未明确约定比例的情况。2、债务人或者债权人与第三人约定，由第三人加入债的关系，与债务人一起负担该债务的清偿。3、第三人自动加入债的关系成为连带债务人的情况。而按约定比例部分转移债务的情况应认定为部分免责的债务承担，不在此列。
并存的债务承担应具有如下法律特征：1、成立条件具有多样性，比如可以据原债务人，债权人及第三人三者的约定，或原债的关系任一方当事人与第三人的约定而发生，亦可以依据第三人的单方允诺而成立。2、应以原以存在且有效的债务为基础，即第三人承担的债务与原存在的债务具有同一内容和范围。3、并存的债务承担系独立的合同，第三人的身份为主债务人之一，是为自己的债务负责。第三人得以属于原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，同时债权人可以直接向第三人请求履行全部债务，即为连带之债。4、原债之关系不具有专属性。该特征同债务转移及第三人代为履行。根据一般法理也可以得出该结论，因为具有专属性的债务如演出等必须依据特定人的资格或技能方可完成，故不可发生他人代替履行或协助履行的情况。5、并存的债务承担具有无因性，但其无因性指的是债务承担不受原债务人与承担人之间权利义务关系的影响，也就是承担人不得以其与原债务人之间的关系对抗债权人。即虽然第三人替原债务人承担债务总是基于某种原因，不会无缘由的替别人承担债务，但债务承担不受此种原因的影响，即使原因行为无效，被撤销、不被追认或者解除等都不影响债务承担的效力。
（三）债的加入生效条件：
对于第三人加入，在债务人和第三人约定或第三人单方允诺加入时，应否征得债权人同意始发生效力，学界观点虽然不完全相同，但都认可该行为总体上对债权人有益。比如认为债权人“基本上只取得利益，因为原债务人并未自此债务关系上免责，而取得较高之保障。于加入人与原债务人间订立并存债务承担契约之情形，不需经债权人之同意。” 【4】
四、对于并存的债务承担责任方式的认定：
纵观我国目前相关的法律规定，难以找到直接规定并存的债务承担的相关法律规则，在审判实践中，依然需要结合相关的法理及立法精神去思考，学界通说也倾向于认定对其应适用连带责任。首先，从立法价值取向看，连带责任制度最大限度地保证权利人的权利能得到充分、及时实现。体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护，能够给权利人带来利益保障以及救济的便利，减少举证的困难和分别追索的麻烦。【6】其次，从其在实践中的运作方式看，连带责任制度通过转移风险，“将责任主体不承担责任的风险转移由其他连带责任人共同承担，从而保障受害的权利人得到足够的赔偿”。【7】
在本案中，适用连带责任来认定杨烨的责任方式，亦符合法律最基本的公平原则。正如上午论述的第三人加入债的关系是何原因，对于债权人权利的实现没有任何影响，此即并存的债务承担之无因性特征，但第三人必定是出于某种原因而加入债之关系，一般来说是为了自身利益的考虑。在本案中，杨烨之所以作出该承诺，原因即在于其与被告胡学军既有亲戚关系，又为同一工程的合伙人，且涉案款项也用于杨烨承建的工程，因此与其存在密切的利益关系，杨烨出具该承诺正是出于自身利益的考虑，因此让其对该笔债务承担连带责任完全符合法律公平原则。在没有明确的法律规则对相关行为进行约束时，适用法律原则来认定事实与责任也是司法实践中得到广泛认可的方式。
综上分析，在本案中，杨烨出具承诺没有与债务人胡学军协商，因此应认定为单方允诺，属于上文所述并存的债务承担中第三种类型。杨烨出具承诺的行为性质符合并存的债务承担的基本法律特征，故应视为其自动加入到债的关系中，与胡学军对债务的履行承担连带责任。本案对于被告杨烨承担责任的认定是在经过了大量的法理思考，并结合着相关法律行为的实质进行比较，对相关法律进行创新性与拓展性解释的基础上作出的正确认定。
注释：
【1】韩文涛：“债务加入的学理探究与实务辨析——以一则案例为视角”，载《新余高专学报》，2009年8月第14卷第4期。
【2】张 志民：“债务承担与第三人履行的区别”，载《商业经济》2005年第5期(总第266期)。
【3】李岩： “是债务转移还是由第三人履行”， 载《政治与法律》2002年第3期 。
【4】黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第636页。
【5】王利明：《民商法研究》，法律出版社2004年版第530页。
【6】参见彭熙海：“论连带责任制度立法价值取向之调整”，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)， 2009年11月第33卷第6期。
【7】 郭晓霞：“连带责任制度探微”，载《法学杂志》，2008年5月。
