[案情]

原告：李峰

被告：吴丽亚   张小军

吴丽亚和张小军系夫妻关系，在常熟市琴湖路八仙桥西172号开办常景牌自动麻将桌经销店，未办理工商登记。2007年8月25日8时25分许，原告李峰驾驶无号牌“新大洲”二轮摩托车在前往本市支塘镇何北村庄基4组毛振兴开办的棋牌室维修麻将桌的途中，在何北村庄基六组沈建平附近的村道上，与沈雪明驾驶的无号牌拖拉机发生交通事故造成李峰受伤，经常熟市公安局交通巡逻警察大队2007年9月7日出具交通事故认定书，认定顾雪明负事故的主要责任，李峰负事故的次要责任。常熟市第一人民医院司法鉴定所于2008年5月10日出具鉴定意见书认定：被鉴定人李峰因交通事故造成右小腿毁损伤，其损伤已构成六级伤残。李峰治疗期间，顾雪明给付原告4万元，吴丽亚给付原告14375.27元，后双方因医疗费、误工费、安装假肢费等各项损失的赔偿问题引起纠纷，致原告诉讼来院。

审理过程中，为查清案件事实，承办法官向毛振兴作了调查，毛振兴陈述，他所使用的麻将桌都是吴丽亚来推销的，麻将桌的生产厂家是常熟市白茆华通通信元件厂，李峰发生交通事故的前一日，他打电话给吴丽亚要求派人来维修麻将桌，当天吴丽亚没有派人来维修，第二天派李峰来修的，李峰在路上发生了交通事故，事后吴丽亚打电话告知了毛振兴，后另派人进行了维修。此前他所购买的麻将桌发生故障需要维修时，他都是打电话给吴丽亚要求其派员维修，吴丽亚所派遣的维修人员中也包括李峰，由于尚在产品的保修期内，他从未付过维修费，原告对毛振兴的陈述内容没有异议，被告的质证意见是李峰发生交通事故后那一次维修是收了30元的维修费的，对毛振兴的其它陈述内容没有异议。

原告李峰诉称：请求二被告支付医疗费、误工费、护理费、假肢安装费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费等各项损失；本案的诉讼费由被告承担。原告为证明其诉讼请求，提供各项费用的发票，并提供录像带一盘，此系李峰的父亲李军康在李峰住院期间与吴丽亚谈话，要求吴丽亚给付医药费过程中录制，通过此次谈话，吴丽亚给付原告方医疗费2000元，在此谈话中吴丽亚陈述：“没有几个人，李峰来的时候我一个人都没用”、“我婆婆跟我说，到了常熟开店了，就辞退他吧，我就说了情愿辞退小李，李峰不舍得辞退，李峰平时我安排他干活，他肯定听我的话的，在我这里吃饭时李峰对菜也不挑剔的”

被告吴丽亚、张小军辩称：我与原告之间不存在雇佣关系，只是向原告提供了维修麻将桌的信息，请求驳回原告的诉讼请求。

[审理]

常熟法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告李峰在受被告雇佣期间，从事被告安排的工作任务过程中发生交通事故，依法可以请求由被告方承担雇主的赔偿责任。

原告所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算。原告可计算的损失为医疗费55480.84元、误工费15816.74元、护理费10520元、交通费400元、住院伙食补助费1314元、营养费730元、残疾赔偿金65610元、精神损害抚慰金25000元、诉前鉴定费2660元，残疾辅助器具费20120元，合计197571.58元。

因两被告系夫妻关系，未经工商登记而开办麻将桌经销店，而原告系被告方的雇员，故两被告应共同赔偿原告197571.58元。而被告方诉前已给付原告的14375.27元应予扣除，至于被告方举证的一份欠条及一份借条，应由债权人向债务人主张权利，不能列入被告已给付款项的范围内。两被告作为雇主，在承担对原告的赔偿责任后，依法可向交通事故的对方当事人顾雪明追偿，故对顾雪明已给付的4万元，应视为原告已获得的赔偿款项，在本案中予以扣除。综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决如下：一、被告吴丽亚、张小军赔偿原告李峰医疗费等各项损失共计人民币197571.58元，扣除诉前被告方已给付的14375.27元及交通事故中已获得赔偿款4万元，尚应给付143196.31元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告李峰的其余诉讼请求。

李峰不服一审判决，提起上诉，请求按照城镇标准计算残疾赔偿金，理由为：上诉人与父母共同居住，父母都有非农业的固定收入，上诉人2006年就到常熟市古里镇白茆华通通信元件厂工作，至事故发生时已工作2年有余。

吴丽亚、张小军不服原审判决，提起上诉称：李峰从事的麻将桌修理活动带有一定的技术含量，与上诉人之间也没有人身依附关系，李峰也不在上诉人的门市部上班，上诉人有维修业务则打电话与其联系，由其自行去修理，维修所得也归其本人所有，上诉人不支付经济报酬。所以李峰与上诉人之间是业务介绍关系，而非雇佣关系，李峰去修理麻将桌，与业主之间是承揽关系，发生事故应由承揽人自行负责。请求驳回李峰的诉讼请求。

苏州市中级人民法院认为：本案争议焦点在于李峰与吴丽亚、张小军是否构成雇佣关系，以及残疾赔偿金的计算标准。首先，双方当事人法律关系的确定，李峰主张其与吴丽亚、张小军构成雇佣关系，其提供了通话录音、谈话录像等证据。这些视听资料较清晰的反映了李峰受雇于吴丽亚、受吴丽亚指派从事工作，吴丽亚支付工资。而根据原审向吴丽亚的客户毛振兴所作的调查，李峰从事的是吴丽亚推销产品的保修工作，毛振兴处未支付过维修费用。从该证言可以判断，李峰不可能从毛振兴处获得维修款，也即李峰与毛振兴之间不可能构成承揽业务关系。综以上证据，李峰与吴丽亚、张小军之间符合雇佣关系的法律特征。吴丽亚上诉称其与李峰是业务介绍关系，但不能提供任何证据。根据证据优势，本院对吴丽亚、张小军的该项上诉理由不予采纳。其次，残疾赔偿金的计算标准。李峰本身是农业户口，在一般情况下，应适用农业标准来计算残疾赔偿金，除非其能够提供实际证据或长期从事非农劳动并有固定收入的证明。但李峰不能对此举证，故其要求按城镇标准计算残疾赔偿金缺乏依据。李峰上诉认为其随父母居住，父母有非农业的固定收入。李峰作为成年人，有独立的生活能力，故该上诉理由与本案没有关联性，故李峰的上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，李峰以及吴丽亚、张小军的上诉理由均不能成立， 本院均不予采纳。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案的争议的焦点在于雇佣关系的认定问题，雇佣关系的成立是本案适用法律的前提，也是归责的基础。一审、二审法院都认定李峰和吴丽亚、张小军之间构成雇佣关系。但综观整个案件的审理过程，原告提供的一盘录像带是认定雇佣关系的重要证据。而对于这一证据能否作为证据使用原被告之间存在不同的观点。笔者从我国现有的民事法律、相关法律政策及法学理论出发，结合本案，谈一下本案中证据的使用和雇佣关系的具体认定。

一、该盘录像带是否导致“使用禁止”

2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：.....（三）存有疑点的视听资料；......。根据法律的规定，未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为证据使用，除非这些视听资料的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定，或者对方质证这些视听资料存在疑点，并且当事人无法对该疑点做出合理、合法的解释。 

本案中，该录像资料虽然是李峰未经吴丽亚同意私自录制，但从内容看，双方谈话后吴丽亚给付了2000元的医药费，其并不存在侵犯吴丽亚合法权益及以违反法律禁止性规定的方法进行取证的情形，同时，吴丽亚、张小军对该录像资料的质证意见为：一是该证据是在被告不知情的情况下非法录制的，不能作为证据使用；二是原告父亲在谈话过程中存在诱导，而被告没有一点准备；三是被告的语言中虽然存在“用”等字眼，但并无雇佣的事实存在。这三条质证意见都没有说明该视听资料存在疑点，无法作为证据使用的情形。因此该录像资料可容许作为证据使用，故不必然导致使用禁止。

二、特殊雇佣关系的认定

（一）雇佣关系的概念、特征

我国劳动法律中虽没有对雇佣关系一词的界定，但在相关司法解释中有对“雇用活动”相关的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条中规定：“从事雇用活动是指从事雇主授权获知知识范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。因此，雇佣关系可以定义为：雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。

雇佣关系具有非主流性、 契约性、 国家调整有限性的特点。 首先，雇佣关系的主体较为边缘化，主体大都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，并且劳动的过程大多不稳定，不是经济社会关系的主流形式。其次，雇佣关系大多以契约为存在的基础，双方的权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。 第三 ， 国家干预的力度较弱，是劳动法律调整的“盲区”，大多适用民法的规定。[1]

本案中，李峰为证明其诉讼请求提供了一盘录像带，此系李峰的父亲李军康在李峰住院期间与吴丽亚谈话，要求吴丽亚给付医药费过程中录制，通过此次谈话，吴丽亚给付原告方医疗费2000元，在此谈话中吴丽亚陈述“没有几个人，李峰来的时候我一个人都没用”、“我婆婆跟我说，到了常熟开店了，就辞退他吧，我就说了情愿辞退小李，李峰不舍得辞退，李峰平时我安排他干活，他肯定听我的话的，在我这里吃饭时李峰对菜也不挑剔的”。吴丽亚的这些陈述是说明双方之间存在雇佣关系的肯定性描述。这种关系是基于双方之间的口头约定而产生的，由于被告吴丽亚、张小军没有领取工商营业执照，因此，对于李峰的人身伤害不能适用劳动法的相关规定，而应该适用民事法律的相关规定。

（二）特殊雇佣关系的认定

1、雇佣关系认定的一般标准

认定雇佣关系首先要看双方当事人有无订立雇佣劳动合同，如果雇主对雇员从事某种活动的具体方式、方法做出明确的约定，那么雇佣劳动合同可以成为判断雇佣劳动关系有无的判断标准。但是现实生活中存在没有书面的劳动合同的情形，在这种情况下，应如何认定雇佣关系呢？在英美法系的判例上，存在“控制检验标准（Control Test）”即“如果他的雇主不仅指示他做什么，而且告诉他怎么做，他就是雇员。”[2]这一标准是雇佣关系的本质反映，虽然社会生活日益纷繁复杂，这一标准的可操作性有所降低，但是它仍是认定雇佣关系的最一般的标准。

2、特殊情形下雇佣关系的认定

为了对雇佣关系的认定进行全面的认识，有必要对两种特殊情况下，雇佣关系的认定进行了解。

（1）雇员和独立契约人的认定

在我国，独立契约人主要包括承揽合同中的承揽人、建筑工程合同中的承包人、运输合同中的承运人和委托、行纪、居间合同中的受托人等。雇员是雇佣劳动合同中的劳务的提供者。一般情况下，我们可以通过合同将独立契约人和雇员区别开来，但是，在没有书面合同的情况下，如何对两者进行认定一直是民事理论和实践中的难题。

独立契约人虽然和雇员一样，都是为他人提供劳务的，但是独立契约人应当按照合同独立完成特定的工作，并将其工作成果交付给使用人。在工作过程中， 独立契约人的独立要件比雇员要强得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知识、技能、时间和方式等约束工作，由此他的侵权行为之责任应由自己承担。故此，控制标准也应当足以识别雇员和独立契约人的最为一般的标准。但是，在实践中，应以控制标准为原则，结合英美法的相关做法，可考虑下列因素来具体识别雇员和独立契约人：第一，工作对于雇主的商业行为而言是否是完整的和不可缺少的。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，一般应认定为雇员；第二，报酬的给付以工作时间还是以工作效果为标准，雇佣通常以工作时间的长短作为工资给付的依据，独立契约人的报酬则以工作效果来判断；第三，工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。一般而言，如果其能够自行决定，则为独立契约人；如需依照对方的意思来决定，则为雇员；第四，是谁提供工作的工具和设备。雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具；第五，领取报酬的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，通常是一次领取；第六，工作的性质。如以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为独立契约人；如该工作的目的是单纯的提供劳务，则为雇员。[3]

具体到本案中，是否支付报酬以及报酬的给付方式也是认定李峰和吴丽亚、张小军之间是否构成雇佣关系的重要标准。从本案承办人对毛振兴的调查笔录中我们可以看出，在电动麻将桌的保修期内，吴丽亚曾派李峰进行维修，从生活常理推断，可以认为此处隐含着吴丽亚向李峰支付相应报酬的含义。而且从录音材料中我们可以看出，吴丽亚与李峰之间业务往来已经存在几年了，报酬的支付不是一次性的，而是以较为固定的方式支付的。因此，可以认定李峰和吴丽亚、张小军之间存在雇佣关系。

（2）一人受雇于数个雇主的责任承担

在现实生活中一人受雇于数个雇主的情况屡见不鲜。在这种情况下，如果侵权行为发生，雇主之间以及雇员和第三人之间的责任应当如何承担呢？一般来说，应当依据控制标准，根据该项侵权行为发生时，雇员受哪个雇主指示并接受其监督等具体情况来判断责任的归属，由其某一个雇主承担责任或者几个乃至全部雇主分担责任。具体到本案中，李峰在上诉理由中也陈述：自己自2006年就到常熟市古里镇白茆华通通信元件厂工作， 至事故发生时已工作2年有余，但是该事故的发生与李峰的工作单位无关，因为事故发生在行使吴丽亚的指使过程中，因此本案应该由吴丽亚、张小军具体承担雇主责任。