[案情]

2005年3月，东台市招标投标管理中心为东台市机关事业单位社会保险处（以下简称东台事保处）采购山特UPS（“UPS”为“不间断电源”的另一名称）和方正文祥E630电脑而举行招标活动，原告东台市新达莱科技有限公司等六家公司应邀参加投标。原告中标后于2005年3月22日与东台市事保处签订了名称为“UPS”、型号为“山特（2000W，10小时）”、单价为“7600”和名称为“电脑”、型号为“方正文祥E630”、单价为“6150”各一台的合同书。原告于2005年3月29日供给东台事保处一台由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的前面板上部有电标（图形）注册商标、下部标有“SANTAK POWER CORP．，HAWAII，U．S．A”的UPS和一台电脑，并安装调试完毕。同日，原告出具了采购项目为“UPS”、规格为“山特[2000W，10小时]”和采购项目为“电脑”、规格为“方正文祥E630”的《政府采购供货验收单》，申请东台事保处验收。东台事保处在《政府采购供货验收单》的用户单位验收意见栏签署了“验收合格”。2005年3月30日，原告向东台事保处提供的发票载明品名及规格为“山特UPS”、单价为“7600”和品名及规格为“电脑”、单价为“6150”。3月31日被告接到举报，反映本案原告供给东台事保处的UPS是假冒产品，要求被告盐城市东台工商局查处。后被告进行了调查取证，于8月2日向原告送达了东工商公听告字（2005）第07065号《听证告知书》。原告申请听证，被告于8月10日向原告送达了东工商案听字（2005）第5号《听证通知书》，并于8月23日公开举行了听证。9月14日，被告作出东工商案字（2005）第000305号《行政处罚决定书》， 9月15日，被告向原告送达了该行政处罚决定书。原告于2005年9月23日以被告作出的处罚决定书认定事实错误、适用法律不当为由，向东台市人民法院提起行政诉讼。

另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞国际股份有限公司提出申请，将“山特”作为其商标，用于不间断电源、精密电源、稳压电源装置，于1989年11月20日获得国家有关部门的核准。

[争点]

（1）对原告的行为如何定性；（2）未经注册商标权人许可，在商品交易文书中使用他人注册商标是否构成侵权。

[审判]

东台市人民法院审理认为，《中华人民共和国商标法》第五十四条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商管理部门有权依法查处，被告盐城市东台工商行政管理部门具有查处侵犯注册商标专用权的行政职权。“山特”系洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞有限公司的注册商标，应受法律保护。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而且包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。原告在2005年3月22日的《合同书》、2005年3月29日的《政府采购供货验收单》、2005年3月30日发票中均使用“山特”字样，对此双方当事人均无异议。《合同书》、《政府采购供货验收单》、发票属于交易文书。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，原告在交易文书上载有“山特”字样，属使用“山特”商标的情形。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。原告在明知其供给客户的是电标牌UPS并不是山特牌UPS的情况下，向客户提供的《政府采购供货验收单》和发票中仍写为“山特UPS”，并致客户误认为原告所供的就是山特UPS。原告在《政府采购供货验收单》和发票上使用“山特”商标的行为，并未获得“山特”商标注册人的许可，且其是在经营与山特商标注册人同种商品（即UPS）上使用，并非正当使用，被告认定原告的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指行为，定性准确。被告对原告作出责令立即停止侵权行为和罚款20000元的决定，符合《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，且罚款20000元在《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定的幅度范围内，处罚幅度恰当。原告的诉讼请求法院依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，东台市人民法院作出维持被告盐城市东台工商行政管理局2005年9月14日作出的东工商案字（2005）第000305号《行政处罚决定书》的判决。一审宣判后，原告不服，提出上诉。盐城市中级人民法院经审理认为，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法驳回原告上诉，维持原判。

[评析]

如何认定商标侵权，在审判实践中有时不易把握。本案在审理中存在以下几种分歧意见：

第一种意见认为，原告的行为不构成侵犯“山特”商标专用权，被告处罚原告定性错误。其理由是：《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。虽然原告供应的不是山特UPS，但原告供应的UPS上有明显的电标（图形）注册商标，并非冒用“山特”商标，充其量是标的不符，合同违约，如当事人提出异议，也是原告与东台市机关事业社会保险处之间的合同纠纷。原告在合同书、验收单、发票上载明“山特”字样的行为并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的情形，不构成侵犯“山特”商标专用权的行为。第二种意见认为，本案应以销售侵权商品处罚原告。其理由是，原告所售产品前面板上的生产者名称标注中含有“SANTAK”英文注册商标，由于该企业字号跟商标权人的英文注册商标相同且在同种商品中使用，原告的行为属于《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。第三种意见认为，本案应适用《反不正竞争法》第九条的规定定性，以原告对商品作引人误解的虚假宣传，按照《反不正当竞争法》第二十四条规定处罚原告。其理由：1、原告通过报价单、合同、发票等，向相关交易人员发送了虚假的品牌信息；2、原告发送的虚假信息已经交易相对人及相关公众对该UPS实际生产厂商、产品产地、产品质量等发生误认；3、由于原告报价过低，非法获取了其他竞争者的公平交易的机会，形成不正当竞争。第四种意见认为，本案依据《江苏省合同监督管理办法》第十一条第（三）项所列的“虚构合同标的”行为定性。其理由是原告实际所供应的电脑与合同标的所约定的不一致，符合虚构合同标的构成要件。第五种意见认为，原告未经注册商标权人许可，在交易文书上擅自使用与“山特”文字注册商标相同的“山特”文字，并以7600元的价格将标有“SANTAK  POWER  CORP．HAWAII，U．S．A”的UPS销售给东台事保处，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯注册商标专用权的行为，依法应予以行政处罚。

笔者同意第五种意见。其理由如下：

一、原告在报价单、合同、验收单等交易文书中使用了山特UPS，而实际销售的是佛山市电标电源设备配套有限公司生产的UPS，使购买者东台事保处误认为是山特商标权人山特电子（深圳）有限公司的UPS。

在法定的举证期限内，被告向法院提交了下列证据：1、2005年4月5日询问原告的笔录，确认其所售的UPS系由美国夏威夷山特电源公司监制，佛山市电标电源设备配套有限公司生产；2、2005年3月15日东台市招投标管理中心的询价单和原告的报价单，询价单和报价单均注明商品品牌为山特UPS，说明询价单位与报价单位就所购商品的品牌达成一致意见；3、2005年3月22日原告与东台事保处签订的合同书，该合同书中明确合同标的物是“山特”UPS；4、2005年3月29日采购中心的验收单，证明原告申报提供的是“山特”UPS并被验收确认；5、2005年3月30日原告向东台事保处出具的发票，该发票上使用了与他人注册商标相同的“山特”字样。

以上表明，东台市招投标中心在公开询价时，其所购商品指定为“山特”牌UPS，原告的报价单也是针对此品牌进行的，最后原告以非同寻常的最低价7600元中标（其他5家投标单位的报价均在13000元以上），并与招标委托人（购买人）东台事保处签订了合同。从整个交易过程不难看出，招投标中心、购买人以及其他参与报价的竞争者均认为原告所供应的应当是市场上公认的正规生产厂家即“山特”商标权人山特电子（深圳）有限公司所生产销售的UPS。

二、原告在经营同种商品的过程中，未经注册商标权人的许可，在报价单、合同、发票等交易文书中使用他人注册商标，侵犯了“山特”商标注册权人及经其许可的商标使用权人的合法商标权益，属于商标法第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”。前引行政法规和司法解释很清楚地表明，商标侵权行为并不限定在假冒的注册商标必须跟商品或商品包装的直接的物理结合，只要当事人在商事活动中，未经注册商标权人的许可，在经营同种或类似商品的过程中使用跟他人相同或相似的注册商标，给他人商标信誉和商品声誉造成损害，都应当认定为商标侵权行为予以禁止和处罚。这一理解同《商标法》“保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益”的立法主旨是并行不悖。《商标法》第五十二条第（一）项所指商标侵权行为中的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。如在商品价签、发票上使用该商标，使消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成本项规定中的“使用”，也就是说任何将该商标与该商品联系起来的行为都是使用商标的行为。

原告在销售同种商品时，擅自使用他人注册商标，使相关公众产生误认，给山特电子有限公司的商标专用权人造成了直接损害。原告明知所购产品并非山特电子有限公司所生产，而将他人产品作为山特商标权人的产品而予以交付，其结果一方面使商品的实际使用人造成误认，损害了买受人的合法权益，同时因其所提供的并非“山特”产品，挤占了“山特”产品的市场份额，所提供的产品与“山特”产品存在着的品质差异，也会给“山特”产品的商标信誉、商品声誉带来不良影响，给商标权人的商标信誉、商品声誉造成直接损害。此外，对于参加此次投标的其他竞标者而言，原告所采取的手段（以较低价格参与报价并获取中标），非法挤占了其他诚实经营者的交易机会，妨碍了市场的公平竞争。可见，原告在本案中的行为侵犯了商标权人、经商标权人许可的合法使用权人、参与投标的其他竞标人、产品的买受人的合法权益，其行为理应受到法律的惩处。

三、本案原告在主观上具有侵权的恶意性。

原告作为从事电脑行业经营的专业经营者，熟知UPS的品牌及市场行情状况。原告在2005年4月5日的询问笔录中陈述：有深圳山特、珠海山特、夏威夷山特，其中深圳山特价格最高，夏威夷山特价格最低。不难看出，原告知道市场上有几种标注“山特”字样的UPS，其事先对所要参与投标的产品（包括品牌）进行过调查了解，清楚地知道不同品牌的UPS之间价格的差异及经营不同产品之间利润的差异，为寻得低价，故意利用这种差异将并非“山特”的产品的价格作为其参与投标的竞价，目的就是为了争取交易机会，当其中标后，原告在跟供货商所签合同中明确写明该产品系“夏威夷山特”，为其交付非正品“山特”产品作铺垫。在合同履行过程中，原告将佛山市电标电源设备有限公司的UPS产品（该产品上所标注的商标“电镖”以及闪电图形商标跟山特电子有限公司所注册的“山特”注册商标显著不同）作为“山特”产品予以交付，在交货过程中，又将没有厂名厂址的产品说明书交给买受人，并在产品验收单上写上“山特”字样，完成其违法行为得逞关键的交货步骤。原告在向买受人收取货款时，又在商业发票上写明“山特”字样，而隐去“夏威夷”三字。在整个交易过程中，买受人难以了解众多的“山特”与真正的“山特”之间的关系，因而均受到来自原告的欺诈，原告所采取的上述种种手段表明其具有主观上的恶意性。

四、《商标法》第五十二条第（一）项的侵权行为的主体并不只限于生产者，销售者同样可以实施《商标法》第五十二条第（一）项规定的“使用”的行为。

《商标法》第五十二条第（一）项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本项规定的“使用”，不仅仅局限于生产者实施，作为销售者同样可以实施“使用”的行为。比如，销售者将其购进的商品的标识换成侵犯他人商标专用权的商标标识等。本案中当事人作为销售者，在销售商品时，未经商标注册人许可，在同种、特定的商品交易文书上使用了与他人注册商标相同的“山特”字样，应为商标侵权。

因此，本案原告的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，第一种意见是站不住脚的。本案也不能按第二种意见以原告销售侵权商品来定性处罚原告。因为，根据2002年10月最高人民法院《根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》公布的规定，当企业名称中字号跟他人注册商标相同发生冲突时，只有当企业名称所有者在商品上突出使用其字号并使他人造成误认，才能认定为商标侵权。佛山市电标电源设备有限公司通过授权获取“美国夏威夷SANTAK电源有限公司”的名称使用权，便不违反法律行政法规的强制性规定应该认定为有效合同。同时，在商品上标注香港核准注册的公司名称也不能认定为伪造产品产地，也就是说企业名称及地址跟企业产品的产地具有不同涵义。

适用《反不正当竞争法》第九条规定定性存在以下缺陷：1、按“宣传”一词的通常理解，是向不特定对象发布信息的行为，而本案当事人所发出的虚假信息是针对特定对象的并有确定的目的，即中标以及签订合同的目的。当事人的行为实际上是针对特定人的一种虚假表示，同严格意义上的“宣传”是有区别的；2、从所使用的方式看，发送报价单、签订合同的方式与发布广告的方式不具有可比性，且不属于《江苏省实施〈反不正当竞争〉办法》第七条或《反不正当竞争法》第九条所列举、解释的任何一种；3、从构成要件上看，本案并不是直接对生产者、产地等所作的引人误解的虚假宣传，而是针对品牌或者注册商标进行的虚假宣传。因此，本案也不能以原告违反《反不正当竞争法》第九条规定的规定处罚原告。

最后，本案也不能按“虚构合同标”行为定性。虚构合同标的的要以合同争议为前提，以欺诈为目的，本案当事人虽然未按约定的标的履行，但是招标人东台市事保处在交货验收单上签字认可所供应的商品，故定性为“虚构合同标的”的行为不能成立。因此，第四种意见也是不正确的。