[案情]

原告韩琴，女，1931年12月生，汉族，农民，住溧水县洪蓝镇三里亭村山凹自然村33号。

被告王玉霞，女，1980年8月生，汉族，农民，住溧水县洪蓝镇三里亭村山凹自然村33号。

原告与被告系外祖母与外孙女关系。原告韩琴与丈夫李正根（1979年病故，因李正根为乡干部，政府之后每月发给原告15元生活费，以后逐年增加,现原告每月领生活费220元）婚后共有三子两女，长子李农卫（1991年病故）；次子李农跃（2004年元月病故）；三子李农良（2003年病故）；长女李农利（其夫为王世清，生有两个女儿，长女即被告王玉霞，次女王飞）；次女李农庆。1984年8月8日，原告之夫已去世且长子成家已单立门户，次子李农跃、三子李农良兄弟分家，并立析产书一份，次子李农跃分得草房三间，三子李农良分得瓦房两间及猪舍一间。协议还约定三子李农良每月贴原告10元赡养费。之后原告与次子李农跃一起生活。因李农跃成年时即患有残疾，后以修鞋为业，由原告照料其生活起居，并帮助出摊。1987年7月21日,李农跃以本人名义在溧水县洪蓝乡政府领取准建证,批准建住宅房两间,面积为84?O，之后李农跃撤掉三间草房盖了两间瓦房。1988年9月1日，领取宅基地使用证，户主为李农跃，人口为5人，主房两间土地使用面积为109.9?O,辅房使用面积12?O。1998年10月，李农跃以自身残疾，家有老母要赡养，收入微薄为由申请在临街拆旧建新房一间。11月23日，洪蓝镇政府批准李农跃在集镇车站小区临街道处魏献福房旁建门面房一间24?O，随后该门面房建成。2000年5月15日，李农跃又申请在该门面房旁边建辅房一间，面积为14.5?O,批准之后该辅房也建成。2003年3月，李农跃及被告父母均有意将被告确立为李农跃养女，后到有关部门开具证明，然后即到溧水县公证处办理收养公证，后因故而未能办理。2003年4月21日，李农跃病重期间写下一份遗嘱，该遗嘱载明其在姐夫（王世清）的扶持下，置办了三处房产，姐夫、姐姐在财力物力等投入达4万余元，现这些财产有被告一人合法继承和享有，其他任何人都无权干涉。之后李农跃均由被告父母雇人照料，直止其去世。2008年元月7日，当地土地部门在做地籍登记工作时，被告方将该两处房产登在了母亲李农利及自己名下。

原告韩琴诉称，原告共有三子两女，三子均相继去世。因次子李农跃生前有残疾且未婚，一直与原告共同生活。在此期间分别于1987年4月共同建造了住宅房两间84?O；1998年11月及2000年5月在临街处新建门面房24?O和14.5?O。2007年下半年相关部门登记产权及土地使用权时，被告未经原告同意将上述房产预登记在其母李农利及自己名下，侵害了原告的权益。现要求判令该两处房产归原告所有，庭审中变更为依法分割上述两处房产。

被告王玉霞辩称，原告所诉称的两处房产均为李农跃的个人财产，从准建证来看也是李农跃个人建造的，原告只是与李农跃生活在一起，但不是共同所有人。李农跃将该两处房产遗赠给了被告，原告无权要求分割，仅可以享有永久居住权。不同意原告的诉讼请求。

[审判]

江苏省溧水县人民法院经审理后认为，家庭共有财产为家庭成员共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭财产的来源，主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入，家庭财产为家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。

本案讼争的两处房产并非李农跃的个人财产，而是其与母亲即本案原告的共有财产。首先看该财产的来源，因李农跃为残疾人,不能行走，生活起居均由原告照料，多年来出摊也由原告帮助。原告本人身体硬朗，有政府补贴部份生活费，也有其他子女补贴赡养费，故李农跃修鞋的积蓄是二人共同生活期间共同积累的，就家庭收入的贡献来讲，原告的贡献相对较小。该讼争房产均系共同生活期间所建，建房费用均来源于家庭积蓄（主要是修理收入）及他人借款，对借款多少双方虽有争议，但对家庭积蓄全部用于了建房的事实，双方无争议。住宅房在登记宅基地使用证时登记户主为李农跃，人口为5人。临街门面房在李农跃申请建造时，就明确了家中有一老母要赡养，自己的生活要维持，申请拆旧建新房一间，门面房的两张土地使用许可证上均注明户主为李农跃，也未明确排除家庭共有，故该住宅房、门面房应是李农跃与原告所共有的共同财产。

本案的争议焦点之二，是两处房产的出资情况。被告提出两处房产在建造时，其父王世清出了大半资金，李农跃仅出了小半资金，而原告方对此予以了否认。因该两处房产出资情况尚不足以影响本案析产，该争议可于析产后另行处理。

本案争议焦点之三，是李农跃的的遗嘱是否有效。该遗嘱的真实性对方无异议。因李农跃在立遗嘱时认为讼争房产均为其个人财产，而遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。故应先析产后再遵遗嘱发生继承，该遗嘱所涉他人财产部份无效。

综上所述，本案讼争房产应为原、被告二人共有，考虑被告王玉霞的被继承人李农跃贡献较大，故应酌情多分。关于原告居住权，被告表示原告在原住宅房有永久居住权，本院也予确认。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十六条第二款、第二十九条第二款，《中华人民共和国民法通则》第七十八条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十条之规定，判决如下：位于溧水县洪蓝镇三里亭村山凹自然村33号住宅房（建筑面积84?O）一幢;洪蓝镇集镇车站小区临街魏献福房旁的门面房(建筑面积38.5?O)两间，原告韩琴享有五分之二产权，被告王玉霞享有五分之三产权。本案受理费及其他诉讼费用3700元，由原告负1480元，被告负担2220元。

一审判决后，双方在法定期限内均未提出上诉，判决已发生法律效力。

[评析]

一、不动产所有权的确定问题。

根据房屋坐落的位置不同，分为城镇房屋和农村房屋。本案中所涉案房屋一处为农村房屋，一处为临街门面房，属城镇房屋。一般而言，城镇房屋都已实行了房屋产权登记制度，而农村房屋则还未完全建立房屋产权登记制度。本案两处房产的土地使用权均为集体所有，均未办产权证，仅有建设许可证。从李农跃的遗嘱等材料看，其本人认为，该两处房产是其个人财产，不是与母亲（本案原告）的共有财产。即使李农跃生前是这样认为，但未办理产权手续，也未有明确约定，仅凭建设许可证（况建设许可证上登记户主为李农跃）不能确定房屋产权。所以在这种情况下，就要分析该房产来源确定产权。

二、如何区分家庭共有财产和个人财产。

家庭共有财产就是家庭共成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。所谓共同创造，就是家庭成员对财产的积累均有贡献。就本案来说，原告作为李农跃的母亲，二人相依为命，为其做饭、洗衣、做家务，照料他的生活起居，并帮助其出摊、收摊，如果说原告对李农跃所挣的钱没有贡献，是讲不通的。换言之，如没有原告与之一起生活，李农跃作为一个残疾人未必能取得那么多的财产。所以说，认定这两处房产是他们共同创造的财产才是符合客观实际的理解。

有观点认为，家庭共有财产除非有明确约定，否则应推定为个人财产。笔者认为，任何一种推定都要有充分的理由，要结合案情看推定为共有财产或个人财产，哪一种更符合客观实际，能够更好地取得社会效果和法律效果。

三、分割家庭共有财产应注意的问题。

家庭财产共有人并非包括所有共同生活的近亲属或其他成员。仅在一起生活或生活一段时间，但对共同财产形成未做过贡献的，不能作为家庭成员的共有人，如未成年子女等。本案中被告也曾在这个家庭生活了一段时间，但她是未成年人，所以就不能作为财产的共有人，其在本案中能够取得涉案房产部分产权的依据在于李农跃的遗赠而非作为共有人。同时，对家庭财产有过贡献的家庭成员，分割时要考虑贡献大小和生活的实际需要，对于贡献大的或生活确实有困难的可在财产分割时适当予以照顾。