[案情]

某保险公司业务员兼俱乐部保安李某，捡到他人遗失的小包，拿着包里的身份证和3张银行卡到ATM机上取款，居然根据身份证号码，破译了其中一张工行卡密码，盗取了卡上的近2万元。

[分歧]

在本案的审理过程中，存在两种意见。一种意见认为李某的行为构成侵占罪；一种意见认为，李某的行为构成信用卡诈骗罪，笔者认为，李某构成信用卡诈骗罪。

[评析]

一、侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财务或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。在本案中，李某拾到的是信用卡，而笔者认为，信用卡作为一种代金融工具，只是财产所有权承载的对象，象征性的凭证，本身几乎没有财产价值，不属于法律意义上的遗忘物、财务，在本案中，信用卡价值的实现需要经过被告人李某的上有行为即猜想密码并在ATM上冒用的先决行为，完成信用卡的不确定价值向财产所有权的转化，而行为人将不确定价值转化为具体财务的行为已经超出了侵占罪的范畴。同时也不存在侵占罪中“拒不交还”的情形，被害人不知道信用卡被谁捡到，甚至不知道信用卡已经遗失，何来所要与拒不退还？所以，综上所述，在本案中，李某不构成侵占罪。

二、信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造或作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。在信用卡诈骗罪的认定上有以下焦点问题：

（一）ATM是否能够成为信用卡诈骗罪的对象？

我国传统刑法理论认为诈骗罪应是被骗人自愿交付财物，而ATM机是无意识的机器，不可能有思维的能力去判断行为的性质，所以不能成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。但笔者认为，ATM的机械结算与支付是银行的授权或许可，是银行与信用卡只有人权利义务契约的实施者和履行者，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令，ATM机对拥有信用卡并取款所作出的反映正是银行要达到的预期，也就是说，ATM的行为代表了银行的真实意志，在此意义上说，ATM是发卡行的代理人，所以ATM完全能够成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。

（二）三角欺诈关系的成立。

我国传统刑法理论将诈骗罪中的被骗人与被害人严格地解释为同一人，普通诈骗罪与信用卡诈骗罪等金融诈骗罪系从属型法条竞合，具体表现为一法条的构成腰间在外延上包容另一法条的构成要件。能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为外延大的法条所评价，信用卡诈骗罪、票据诈骗罪和信用证诈骗罪系典型的三角欺诈行为，已得到立法确认，从逻辑意义上必能够为普通诈骗罪所评价，但传统刑法理论认为诈骗罪是二者只见的关系，所以普通诈骗罪并不能涵括诸如信用卡诈骗罪等新型犯罪。

在本案中，李某拾到信用卡后，破译其中一张密码，以非法占有他人财物为目的，冒用信用卡所有人的身份，欺诈受骗人银行（ATM）而使之陷于错误，而“自愿交付财物”的行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，因此，笔者认为，李某构成信用卡诈骗罪。