[案情]

原告：南通某建筑公司。

被告：季某。

2004年4月15日，被告季某到原告建筑公司济南分公司第一项目部的工地从事建筑工作，双方未签订劳动合同。2000年4月29日，被告在施工过程中从高空摔下受伤，后被送到当地医院住院治疗69天。2001年2月8日，建筑公司济南分公司第一项目部作出该事故一次性处理决定，其内容为：季某医疗费9217.70元，其自行承担4608.85元 ，其余由工地承担；以25元/天的标准计算190天的停工工资4750元；按照18元/天的标准计算142天的护理费2556元；另外还给付的款项为二次手术费3400元、一次性补助3000元、路费补偿300元、职工捐款1000元。被告结算时在扣除相关欠款后，实际领取5246.67元。2001年3月8日，被告向如皋市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认工伤，进行工伤评残并给予工伤待遇。2004年7月12日，被告经如皋市劳动和社会保障局认定为工伤，2005年4月18日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定被告构成八级伤残。2005年5月20日，被告向如皋市劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇争议仲裁。2005年10月20日，如皋市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告给予被告医疗费4608．85元、住院伙食补助费869．40元、一次性伤残补助金7500元、一次性工伤医疗补助金27205．6元、一次性伤残就业补助金9873元，合计50056．85元，扣除已给付的3000元，原告尚应支付47056．85元。原告不服，于2005年11月10日向法院提起诉讼。

原告建筑公司诉称，原、被告之间的有关工伤问题双方已经解决，原告已按照工伤发生时规定的待遇作了处理，被告提起仲裁无事实和法律依据。季某自2001年2月8日后未到我公司上班，其在2001年3月申请仲裁，故劳动合同的解除时间应当是2001年3月，计算其一次性伤残补助金和就业补助金应适用解除劳动合同时上一年度即2000年当地职工的平均工资标准，仲裁适用2005年的当地职工平均工资标准计算显属错误。

被告季某辩称： 2001年2月8日原告就我受伤作出处理决定时，被告尚未完成工伤认定和伤残等级鉴定，因此原告认为已对被告的损失按照当时工伤有关的规定进行了处理缺乏事实依据。在2005年5月20日之前我也没有通知单位解除劳动关系，公司也没有解除与我的劳动关系，故本案中我与公司解除劳动关系的时间应当是2005年5月20日。

[审判]

一审法院经审理认为，职工因工作受到事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。根据国务院《工伤保险条例》规定，在条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。本案被告于2000年4月29日遭受事故伤害，但工伤认定则在2004年1月1日后，故应按《工伤保险条例》的规定执行。原告未参加工伤保险，故其应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，给予被告相应的工伤保险待遇。原告的处理决定，虽经双方实际结算，但其内容不符合工伤待遇处理规定而侵害了劳动者的合法权益，劳动者有权通过法律途径解决。原告已给付的款项，视为已给付部分工伤待遇，在确定的项目和数额中核减。

被告应享受的工伤待遇为：1、医疗费，被告因工伤治疗支出的医疗费9217.70元，扣除被告已领取的4608.85元，原告尚应给付4608.85元；2、住院伙食补助费，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费869.40元；3、护理费，双方已结算完毕。4、停工留薪期工资，双方已结算完毕；5、一次性伤残补助金，被告工伤构成八级伤残，应当享受10个月本人工资的一次性伤残补助金7500元；6、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。被告因工致残被鉴定为八级伤残，其本人于2005年5月20日 提出解除劳动关系，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，构成八级伤残的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。被告1959年4月5日生，至2005年5月20日提出解除劳动关系时，年龄为46周岁，与如皋市人口平均预期寿命之差为30.7岁，应计算31年，一次性工伤医疗补助金为27205.60元。以2004年如皋市职工平均工资为基数，一次性伤残就业补助金为9个月的职工平均工资，计算为9873元。原告已给付的一次性补助3000元可在上述款项中扣除。遂判决： 一、建筑公司支付季某医疗费4608.85元、住院伙食补助费869.40元、一次性伤残补助金7500元，合计12978.25元。二、建筑公司支付季某一次性工伤医疗补助金27205.60元和伤残就业补助金9873元。上述合计50056.85元，扣除原告已给付的3000元，余款47056.85元在判决生效后十日内履行。

建筑公司不服，以劳动合同解除时间应当是2001年3月、一审计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金有误为由向南通市中级人民法院提起上诉。

南通中院经审理后认为，2005年5月20日季某向劳动部门提出要求享受一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等工伤保险待遇，表明其正式提出了解除劳动合同的请求，故双方劳动关系解除的时间应确定为2005年5月20日。建筑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采信。据此判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案的争议焦点是建筑公司与季某解除劳动合同的时间该如何确定，这关系到计算劳动者一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准问题。

一、关于建筑公司与季某解除劳动合同的时间确定问题。

我国《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”同时，《劳动法》第二十九条中规定，劳动者因患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。由此可见，非经双方协商解除合同或劳动者一方提出解除合同，双方的劳动合同关系不得随意解除。即使是劳动者要求解除合同的，依《劳动法》第三十条之规定，劳动者解除劳动合同的，也应当以书面形式通知用人单位。

关于本案双方解除劳动合同的时间如何确定问题，对照本案情形，笔者认为：

1、双方的劳动合同关系不因建筑公司的所谓事故处理决定而解除。在事故发生后，建筑公司所作的一次性处理决定中虽对季某的医疗费等相关费用作出了处理，但双方并未明确协商解除劳动关系，季某也未书面通知公司解除劳动关系；同时，公司的所谓事故处理决定无论是程序上还是实质上均属违法，在程序上，未经工伤认定；在实质上，其与工伤赔偿的无过失归责原则相悖。

2、劳动者申请工伤认定也不必然表明是要求解除劳动合同。因为，工伤认定是享受工伤待遇赔偿的前提，2001年3月季某虽申请工伤认定，但未提出要求解除劳动关系，申请工伤认定的行为并不能表明其要求解除劳动关系，故双方的劳动关系并未依法解除，尚处于持续状态。

3、在伤残等级鉴定后，劳动者向提出要求享受一次性伤残补助金、医疗补助金的，应认定为要求解除劳动合同。因为，劳动合同关系的保留、解除与否，根据《工伤保险条例》的相关规定，应依据伤残等级程度相应决定。其中《工伤保险条例》第三十三条中规定：职工因工致残被鉴定为一到四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；第三十三条中规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；第三十五条中规定：职工因工致残被鉴定为七级到十级伤残的，如职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，季某构成八级伤残，不属法定强制保留劳动关系的情形，双方是可以依法解除劳动合同的。季某于2005年5月20日向劳动部门提出了要求享受一次性医疗补助金、伤残就业补助金等工伤保险待遇，因满足这一要求的前提显然是需解除劳动合同，故这应表明季某正式提出了解除劳动合同的请求，双方劳动关系解除的时间据此应确定为2005年5月20日。

综上所述，双方劳动合同解除的时间应确定为2005年5月20日。建筑公司认为季某于2001年3月申请工伤认定，双方的劳动关系即在2001年3月解除的理由缺乏法律依据，故不能成立。

二、关于季某所获工伤赔偿的标准问题

笔者认为，《工伤保险条例》第六十四条的规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”季某在2000年受到事故伤害，在2004年7月12日完成工伤认定，故应当适用该条例的规定。根据该条例第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。参照江苏省人民政府作出的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。一审依据2005年1月公布的2004年度如皋市在岗职工平均工资1097元/月的标准计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金符合相关规定，故二审维持原判是正确的。