[案情]

原告刘某。

被告佘某、黄某。

2000年原告将1997年土地二轮承包时承包下的位于如东县双甸镇佰元村14组河南头节1.73亩土地交给被告佘某耕种，并由被告佘某交纳各种税费，但双方没有签订书面转让合同，被告佘某一直种植经营至2007年，2007年春节期间，被告黄某未经有关职能部门批准在该土地上搭建厂房8间，2007年10月20日如东县人民政府经原告申请为原告补办了《农村土地承包经营权证》，其中内含河南头节1.73亩责任田，后原告要求两被告返还河南头节1.73亩责任田，未能如愿，原告曾于2007年12月向法院起诉，请求两被告停止侵权，后因黄某与原告达成协议而撤诉，2008年4月14日，原告发现该块承包地麦苗呈大面积枯死，原告认为系被告黄某所为，并向镇政府和村支书、村主任反映，但被告黄某否认，后双方为河南头节1.73亩责任田发生纠纷， 2008年6月20日，原告向本院起诉，要求两被告停止侵权，立即拆除建在原告承包土地上的非法建筑，恢复土地原状,并将该承包土地完整返还给原告，赔偿原告的小麦枯死损失800元。

本案审理过程中，被告佘某向本院提起行政起诉，要求撤销如东县人民政府于2007年10月20日颁发给原告的《农村土地承包经营权证》，本院审理后作出（2008）东行初字第0045号行政判决书驳回了佘某的诉讼请求，佘某不服上诉至江苏省南通市中级人民法院，江苏省南通市中级人民法院作出（2009）通中行终字第0036号行政判决书维持原判。

本案审理过程中，被告佘某提供了如东县双甸镇佰元村村民委员会及经济合作社出具一份情况说明，情况说明上载明原告刘某与被告佘某承包地于2000年自愿发生流转，村委会按耕种情况调整了两户的上缴金额。被告佘某还提供了其从自已的承包证上撕下的土地承包权流转批准书，被告佘某陈述上面的转让方是原告的签名，但原告否认并申请鉴定，后被告佘某请求该流转批准书不作为被告佘某提供的证据使用。

原告刘某诉称,2000年种麦时节，原告将承包的1.73亩责任田暂借给被告佘某耕种，双方约定原告随时要田，被告佘某随时返还，2007年春节，被告黄某在未征得原告同意的情况下，在该土地上私建了8间约200平方米的厂房，原告为主张自已的权利，先后请求各级组织调解，但两被告不予理会，原告曾于2007年12月向法院起诉，请求两被告停止侵权，后因双方达成协议而撤诉，2008年4月14日，原告发现该块承包地麦苗呈大面积枯死，向110报警，并同时向镇政府和村支书、村主任反映，并委托双甸镇农技站技术人员进行麦苗死因鉴定，鉴定结果为人为除草剂药伤，后镇村领导多次找被告黄某询问，但被告黄某否认，原告小麦几近绝收，2008年6月17日，原告准备在该块地上插秧，被告黄某及家人强行阻碍，原告向镇村反映，村支书、村主任找被告黄某谈话均无效，现原告要求两被告停止侵权，立即拆除建在原告承包土地上的非法建筑，恢复土地原状,并将该承包土地完整返还给原告，赔偿原告的损失800元。

被告佘某辩称, 原告诉称不是事实，本案诉称的1.73亩责任田，原告于2000年已转让给被告佘某，并给发包方认可已登记入册，且该田的各种税费已由被告佘某负担，从2000年度起原告不再享有1.73亩田的土地承包权，原告现领取的土地承包证，是原告采取不正当的方法获得，而且该补办的土地承包证不能证明1997年以来原告承包土地的变更情况，原告现领取的土地承包证与效力更高的承包底册不一致，根据物权法的规定应以底册为准，本案表面上是特殊侵权纠纷，实际是关于1.73亩承包田经营权管理权纠纷，根据相关法律规定，本案不属于人民法院的受理案件，应驳回原告的起诉。

被告黄某辩称，该1.73亩承包田的经营权不属于原告，原告补证仅证明是1997年的土地承包状况，原告补证的目的是和两被告打官司，请求法院驳回原告的诉讼请求。

[审判]

如东县人民法院经审理认为，如东县人民政府补发了《农村土地承包经营权证》给原告，该证上明确记载原告对河南头节1.73亩责任田有承包经营权，而且被告佘某已经过行政诉讼，该证也没有撤销，应当认定其效力，虽然原告于2000年将1997年土地二轮承包时承包下的位于如东县双甸镇佰元村14组河南头节1.73亩土地交给被告佘某耕种，并由被告佘某交纳各种税费，但双方没有签订书面转让合同，以后被告佘某也没有办理到该地转让变更的合法手续，应当认定原告与被告佘某之间对河南头节1.73亩责任田没有形成合法的转让关系，现阶段农民对土地有一定的依附性，现原告将该责任田要回自行耕种不违反法律的规定，被告黄某未经有关职能部门批准又在该土地上搭建厂房8间，也侵犯了原告的合法权益，原告要求拆除建在原告承包土地上的非法建筑，恢复土地原状,并将该承包土地完整返还给原告的请求于法有据，应予支持，两被告应拆除建在原告承包的河南头节1.73亩责任田上的8间房屋，将该承包土地返还给原告，但原告要求被告赔偿因麦苗呈大面积枯死而造成的损失的请求，由于原告没有提供充足的证据证明麦苗呈大面积枯死系被告所为，本院难以确认，对此本院不予支持，对于被告佘某关于原告于2000年已将该地转让给被告佘某，且该田的各种税费已由被告负担，从2000年度起原告不再享有1.73亩田的土地承包权，原告现领取的土地承包证，是原告采取不正当的方法获得，本案实际是关于1.73亩田的承包经营权管理权纠纷，不属于人民法院的受理案件的辩称和被告黄某关于该承包田1.73亩田的经营权不属于原告，原告补证仅证明是1997年的土地承包状况的辩称，由于被告佘某没有提供相应证据证明原告已将该地转让给被告佘某，虽然南通市中级人民法院（2009）通中行终字第0036号行政判决书认为如东县人民政府补发给原告的《农村土地承包经营权证》的行为，只是对原告刘某持有的1997年农村土地承包经营权证内容的一种恢复和确认，但被告佘某经过行政诉讼也没有能撤销原告的《农村土地承包经营权证》，以后被告佘某也没有能办理到对该地有承包权的合法手续，相反，原告持有如东县人民政府补发的《农村土地承包经营权证》，对该地有承包经营权有明确的依据，原告据此认为两被告侵犯了原告的合法权益，要求被告返还该土地给原告，符合法律规定，因此对被告佘某和黄某的辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百一十七条第一款之规定作出判决：一、被告佘某、黄某于本判决生效后30日内将原告《农村土地承包经营权证》记载的原告承包的位于如东县双甸镇佰元村14组的河南头节1.73亩土地恢复耕地原状，交还给原告刘某。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告刘某负担50元，被告佘某、黄某负担100元。

[评析]

本案的法律事实清楚，案情并不复杂，关键是本案原告持有如东县人民政府补发的《农村土地承包经营权证》，该证上明确记载原告对河南头节1.73亩责任田有承包经营权，虽然2000年原告将其承包下的位于如东县双甸镇佰元村14组河南头节1.73亩土地交给被告佘某耕种，以后一直由被告佘某交纳各种税费，村委会按耕种情况调整了两户的上缴金额，但双方没有签订书面转让合同，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，流转双方当事人应当签订书面合同，且应经发包方同意。因我国现阶段的家庭承包经营权具有社会保障的性质，是农民生存的主要依靠。法律及有关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对以转让方式流转的，法律规定了较为严格的条件，不仅要求转让双方签订正式的书面合同且转让应经发包方同意。本案中被告佘某未提供证据证明原告与被告佘某就诉争的河南头节1.73亩土地签订书面的土地承包经营权转让合同，且也无证据证明显示原告与被告佘某有转让承包经营权的明确意思表示，虽然南通市中级人民法院（2009）通中行终字第0036号行政判决书认为如东县人民政府补发给原告的《农村土地承包经营权证》的行为，只是对原告刘某持有的1997年农村土地承包经营权证内容的一种恢复和确认，但被告佘某经过行政诉讼也没有能撤销原告的《农村土地承包经营权证》，以后被告佘某也没有能办理到对该地有承包权的变更登记手续。据此，被告佘某对河南头节1.73亩土地享有承包经营权没有法律依据，相反，原告持有如东县人民政府补发的《农村土地承包经营权证》，对该地有承包经营权有明确的法律依据，法院据此认为被告佘某没有取得该地的承包经营权，判决两被告将河南头节1.73亩土地返还给原告，是对原告土地承包经营权的一种保护，虽然被告佘某认为该地其已耕种多年，返还给原告心中不愿，但关键是土地承包权的转让不仅要求转让双方签订正式的书面合同且转让应经发包方同意，或者办理到土地承包权的变更登记手续，本案审理程中据了解，农村承包土地流转像这种不规范的情况很多，本案对这种不符合法律规定的情况作出否定判决，既符合相关法律的规定，也对规范本地农村承包土地流转有一定的积极作用。