[要点提示]：国有土地使用权出让合同属行政合同，应该适用行政法调整，在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，行政机关可以依据公益优先原则，对行政相对人作出行政处罚。

[案情]

原告：上海中东实业投资股份有限公司（以下简称中东公司）。

被告：响水县国土资源局（以下简称响水县国土局）。

1999年9月21日，被告响水县国土局与原告中东公司签订《国有土地使用权出让合同》，出让响水县陈家港镇北部滩涂的4000亩国有土地使用权，出让期限为30年，出让用途为生态农业，出让金每平方米为3.92元，总额为1045.3333万元。合同约定：中东公司在签订此合同后60日内，支付土地使用权出让金40万元，以后每年3月30日前支付土地使用出让金40万元，并且按40万元加付当年的人民银行规定的最长年限定期存款利息，30年内支付完毕。每年逾期30日内仍未全部支付的，响水县国土局有权解除合同。合同还约定：中东公司必须在此合同生效之日起两年内开工建设，且投资额达到2000万元，不投资建设的，响水县国土局有权无偿收回土地使用权。达不到投资额的，逾期每日按缺额部分的万分之三支付违约金。

合同签订后，中东公司仅缴纳土地出让金人民币181.152万元，既未按照合同约定缴纳余款，也未按照合同进行实质性的投资开发。　

随后，中东公司将其中的2373.22亩、429.82亩土地分别变更登记在其他公司名下，中东公司登记国有土地面积仅为1196.96亩。

2006年11月12日,被告响水县国土局作出《土地行政处罚告知书》、《听证告知书》，随后在《光明日报》上公告送达。

2007年4月10日，被告响水县国土局依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条，对原告中东公司作出响国土资罚字[2007]02号《土地行政处罚决定书》，无偿收回原告中东公司位于响水县陈家港镇范围内1196.96亩国有土地使用权。

2007年4月16日，原告收到土地行政处罚决定书后不服，向盐城市国土资源局申请行政复议。盐城市国土资源局作出维持行政处罚的行政决定。同年7月21日，原告中东公司向本院提起行政诉讼，要求撤销被告响水县国土局作出的《土地行政处罚决定书》。

原告中东公司诉称：被告响水县国土局于2007年4月10日作出的行政处罚决定，事实不清，适用依据错误，依法应予撤销。我公司已在该土地上植树开发，被告响水县国土局认定原告未开发利用该土地，属事实不清。该土地位于陈家港镇北部滩涂上，是农业用地，不属于城镇国有土地，不适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，被告响水县国土局适用法律依据错误。故请求法院判决撤销被告作出的《土地行政处罚决定书》。

被告响水县国土局辩称：我局作出的《土地行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告仅投入少量资金在该土地上植树，未进行实质性开发，认定的事实清楚。该土地虽然位于陈家港镇北部滩涂上，但属于建制镇范围内的国有土地，理应适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，我局适用的法律依据正确。故请求法院判决维持行政处罚决定。

[审判]

响水县人民法院经审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第三条规定，“十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划严格管理、保护、开发土地资源。制止非法占用土地行为”。本案中，原告中东公司与被告响水县国土局订立了国有土地使用权出让合同后，在长达8年多的时间内，未进行实质性开发建设，不利于土地的保护和开发。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按照合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。本案中，原告与被告签订的《国有土地使用权出让合同》第12条规定，“乙方（中东公司）根据本合同利用土地，必须在本合同生效之日起，二年内开工建设，且投资额（不包括出让金）达到2000万元人民币。不投资建设的，甲方（响水县国土局）有权无偿收回土地使用权”。原告既未缴清土地出让金，又未按照合同规定对土地进行实质性投资开发。被告响水县国土局作出的行政处罚合法有效。

江苏省响水县人民法院依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝第五十七条第一款之规定，判决：确认响水县国土资源局于2007年4月10日作出的响国土资罚字[2007]02号土地行政处罚决定有效。

一审审判后，原告中东公司不服，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。二审法院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

[评析]

本案有以下几个焦点问题：

一、涉案土地是否属于城镇国有土地。

《中华人民共和国物权法》第四十八条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有……”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（六）项规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（六）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他……”本案中，涉案土地是陈家港镇北部的滩涂，因此属于全民所有土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条第二款规定：“前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地”。本案中，虽然该土地属于陈家港镇北部郊区的农业用地，但它是陈家港镇范围内属于全民所有的土地，因此，涉案土地属于城镇国有土地，土地使用权的出让和转让应当遵守《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定。

二、国有土地使用权出让合同应由合同法调整还是行政法调整。

行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项协商一致而达成的协议。国有土地使用权出让合同是国家为了更好的管理、开发、利用国有土地，与土地使用者协商一致而达成的协议，是行政合同的一种。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签定”。按照该条款的理解，土地使用权出让合同似乎属于主体平等的民事合同，实际上不然。土地使用权出让合同虽然带有某些民法上的特性，但这只是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的体现，它本质上仍属于公权力主导的行政合同，适用行政法调整。行政合同应当遵循公益优先原则。公益优先原则是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政机关为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。行政机关对行政相对人履行行政合同有监督权，在必要的时候有权对不履行、不适当履行行政合同义务的行政相对人采取强制或者制裁措施。具体到本案中，原告中东公司认为其虽未按照约定开发土地，但其行为应当按照《国有土地使用权转让合同》条款追究违约责任，而不应当采取行政处罚，这实际上混同了行政合同和民事合同。被告响水县国土局既是行政合同的当事人，也是行政合同的监督人，对原告中东公司在长达8年的时间内未对土地进行开发的行为采取行政处罚是合法的。