[案情]

原告禹某

被告某工程建设咨询有限公司

原告于2003年退休，2006年9月，被告聘用原告在其苏州建筑工程处任工程总监理。双方签订劳动合同书1份，约定合同期限自2006年9月起至苏州厂房建设竣工止。每月工资为3000元加奖金300元，试用期1个月，试用期月工资为3000元。同时双方口头约定每月休息4天，其他事项未作约定。后原告赴苏州工作至2007年3月离开苏州工地。2007年5月，双方进行工资结算，并由原告出具证明1份，主要内容为：“本人自愿离开公司，本人工资等所有问题都已结清”。 2008年1月，原告诉至高淳县人民法院，要求被告支付原告依被告指令在休息日加班32天，在法定节假日加班4天的加班工资13204元，同时双倍赔偿13204元。

[审判]

高淳县人民法院经审理后认为：原告系退休人员，其在退休后聘用于被告公司，双方应形成雇佣关系，属于民法调整，不属于劳动法律法规调整的范畴。原告依据劳动法主张加班工资及赔偿金，缺乏法律依据。双方订立的书面合同中，也未对加班工资等作出约定，故原告主张在获取约定工资之外的加班工资、赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依法判决驳回原告禹某的诉讼请求。

[评析]

本案的争议焦点在于：禹某与某建设工程咨询有限公司之间是劳动关系还是雇佣关系。

第一种观点认为：按照现行《劳动合同法》的相关规定，16周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。禹某虽已退休，但在被告公司工作期间与该公司形成了事实上的劳动关系。他们之间的权利义务关系应受劳动法的调整因此，应当支持禹某关于加班工资的诉请。

第二种观点认为：我国现行退休制度规定劳动者的退休年龄为６０周岁，因此法定６０周岁的退休年龄应视为劳动者劳动年龄的上限。禹某作为退休人员重新受聘，其在工作岗位上付出了劳动，应享有获取劳动报酬的权利，同时其已享受社会保险待遇，领取了退休金，国家已保证其老有所养，因此禹某要求被告公司按劳动法的规定支付其加班工资，缺乏法律依据，应当驳回禹某的诉讼请求。

笔者认为第二种观点的理解比较符合立法的精神：

1、离退休人员已不再是劳动法意义上的劳动者，劳动关系不能成立。劳动权利的实现，要受劳动能力的限制，劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于"就业"范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。因此，劳动法意义上的劳动者应是在法定劳动年龄内、具有劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄，虽然其上限在劳动法条文里未作明确规定，但并不能就此说不存在上限，法定退休年龄应是上限规定，职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定就应是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。

2、离退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点。劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条规定，"已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务......离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。"因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。

3、离退休人员不属于劳动关系适格主体，符合政策实际和国家立法方向。按照现行政策规定，退休人员每月从社会保险基金中领取退休金，并享受其他各项社会保险待遇，如果退休后又受聘于某单位，这样同时又占据着一个现任工作岗位，享受该岗位的劳动报酬，这种退而不休的就业形式对其他需要工作岗位赖以生存或养家糊口的劳动者来说是不公平的。但我国法律对离退休人员再就业未作禁止性规定，离退休人员再就业并不违反法律规定，因此，将离退休人员从劳动关系中脱离出来，十分必要和有意。离退休人员与聘用单位之间的关系是依据聘用协议产生的平等主体之间的民事关系，离退休人员再次聘用遭受权利损害的，聘用协议有约定的，应按协议约定处理，没有约定的，应通过民事诉讼解决。因此退休后再聘用，可以形成雇佣关系以及其他合同关系，同样可以得到法律的保护，并不是一定要依据劳动关系才能得到利益的实现。

综上，结合本案而言，作为已退休人员，原告与被告之间形成的是雇佣关系而非劳动关系，且双方未就加班工资等作出约定，因此，原告依据劳动法主张加班工资及赔偿金，缺乏法律依据。笔者认为，法院据此判决驳回原告的诉讼请求是正确的。