[案情]

原告：中国联通有限公司宿迁市分公司

被告：陈良芹、王正、王正博、王学亮、朱印茹

2003年12月16日，原告中国联通有限公司宿迁市分公司（下称联通公司）与王维汉（系五被告亲属，于2006年6月16日因交通事故受伤，后经抢救无效死亡）签订了两份协议，一份为宿迁联通营业厅协议，一份为宿迁联通皂河营业厅补充协议。上述协议约定：中国联通皂河营业厅由联通公司和王维汉本着平等互利原则合作建设、经营；王维汉接受联通公司委托，在协议范围内使用联通公司的商标、品牌、形象从事授权范围内的经营管理、业务宣传活动；代理期限自2004年1月1日至2007年1月1日；双方还对开办费用、授权代理范围、佣金政策、年度指标任务等事项进行了约定。同年，联通公司在宿豫区皂河镇设立营业厅，由王维汉负责。2005年4月30 日，联通公司为皂河营业厅办理了营业执照，执照显示，皂河营业厅登记名称为中国联通有限公司宿迁分公司皂河营业厅，注册号为企独苏执字第30179号，皂河营业厅隶属于联通公司。2006年4月21日，双方签订一份中国联通移动业务代理合作协议，约定联通公司与王维汉（个体）合作设立合作营业厅，经营地域为宿豫区皂河镇，联通公司授权王维汉代理业务网点的类型为合作营业厅；协议还对其他内容进行了约定。在协议的签字落款部分，一方为中国联通有限公司宿豫分公司（筹），另一方为皂河营业厅王维汉。2006年6月16日，王维汉因交通事实受伤，后经抢救无效死亡。2007年4月26日，王维汉的亲属（即五被告）向宿豫区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王维汉与联通公司之间建立事实劳动关系。宿迁市宿豫区劳动争议仲裁委员会于2007年7月15日作出宿豫劳仲案字2007第37号仲裁裁决书，确认王维汉与联通公司建立事实劳动关系。联通公司于2007年7月31日向宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，要求确认王维汉与原告联通公司之间未建立事实劳动关系。

原告诉称：联通公司与王维汉于2003年12月16日、2006年4月21日签订的协议属于平等主体之间签订的民事合同，双方建立的是一种民事合作和代理关系，宿豫区劳动争议仲裁委员会裁决有误，请求判决确认原告联通公司与王维汉之间未建立事实劳动关系。

五被告辩称：联通公司为皂河营业厅办理了营业执照，皂河营业厅适用联通公司统一的门头招牌样式，故联通公司皂河营业厅是联通公司的分支机构；王维汉是联通公司皂河营业厅的工作人员，王维汉在合作协议上签字是代表皂河营业厅，协议属于企业内部承包协议，王维汉与联通公司并非平等主体；联通公司与王维汉之间建立事实劳动关系，宿豫区劳动争议仲裁委员会的仲裁结果正确，请求驳回原告的诉讼请求。

[审判]

宿迁市宿豫区人民法院经审理认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动合同关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同；但虽未订立劳动合同，当事人符合事实劳动关系认定标准的，形成事实劳动合同关系，反之则未建立事实劳动关系。本案中，王维汉与联通公司之间的关系通过双方签订的协议确定，而王维汉与联通公司之间订立的是移动代理业务合作协议，双方系平等的民事主体关系，王维汉与联通公司之间不存在人身从属性，双方之间未形成事实劳动关系。关于被告主张的联通公司皂河营业厅是联通公司的分支机构、使用联通公司统一的门头牌样式、联通公司为皂河营业厅办理营业执照等主张，上述事项是双方履行合作协议的需要，并不能改变王维汉与联通公司之间的平等主体地位；关于五被告主张的王维汉是联通公司皂河营业厅的工作人员，王维汉在合作协议上签名是代表皂河营业厅，协议属于内部承包协议等主张，由于没有事实和法律依据，不予支持。综上，宿豫区人民法院于2009年1月20 日作出（2007）宿豫民一初字第1500号民事判决书，判决确认联通公司与王维汉之间未建立事实劳动关系。后陈良芹等五被告不服，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，遂于2009年6月18日作出（2009）宿中民一终字第0461号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案双方争议的焦点是王维汉和联通公司是否形成事实劳动关系。结合本案证据，应认定双方之间未建立事实劳动关系。

认定双方是否建立事实劳动关系的关键在于双方之间在人格上、经济上、组织上是否具有从属性，这是区分劳动合同关系与其他民事合同关系的本质特征。结合本案，对于上述三要件逐一分析如下：

一、双方在人格上是否存在从属性。本案中联通公司虽为王维汉办理了营业执照，但该执照的登记负责人并非王维汉。联通公司在庭审中陈述，办理营业执照之处是想办理成合作联营的营业执照，但是在办理过程中未得到相关部门的批准，于是就办理成联通公司分支机构的执照。联通公司为王维汉办理营业执照的行为不能改变双方之间的合作关系；在双方签订的协议上约定双方签订的是移动代理业务合作协议，协议明确王维汉是个体户，不是联通公司的工作人员。综上，王维汉与联通公司之间在人格上不具有从属性。

二、双方在经济上是否存在从属性。庭审中，五被告向法庭提交了一份银行存折，上面的进账显示有关于“工资”字样的记录，据此，五被告认为联通公司定期向王维汉的帐户汇入工资，王维汉系联通公司的员工。联通公司辩称，其向王维汉的帐户打入的是王维汉的报酬，且该报酬是根据王维汉的业务量确定的佣金，没有最低工资标准，属于按量计酬；由于银行系统的欠缺，无法显示进账的性质，不能凭“工资”字样就认定双方之间存在劳动合同关系。本案中双方在协议中对于佣金、提成等都做了详细规定，且联通公司根据王维汉的业绩情况定期向其帐户汇入佣金和提成。故对于联通公司的观点应予支持，即双方在经济上不具备从属性。

三、双方在组织上是否存在从属性中。本案，双方签订的协议就乙方即王维汉招聘录用营业客服人员还做了约定，即乙方拥有自主录用工作人员的权利，由此可以推定双方之间并非存在组织上的从属关系。且皂河营业厅使用联通公司统一的门头牌样式是基于联通公司整体的服务外观和服务风格的需要，事实上，生活中具有全国连锁性的公司在服务外观上都是一致的，这种外观的一致是基于企业发展理念、宣传风格和营业实际的需要，不能因为使用的门头牌样的就认为双方之间在组织上具有从属性。

综上，从双方在人格、经济、组织等方面分析后不难发现，双方未形成事实劳动关系，故两级法院的判决是正确的。