【案情】

公诉机关：如东县人民检察院。

被告人：杨卫星。

被告人杨卫星1996年2月曾因犯流氓罪被南通市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2006年1月20日刑满释放。附加刑剥夺政治权利正在执行过程中。2006年3月10日9时30分许，被告人杨卫星在如东县掘港镇青园南路公用电话亭，用公用电话打被害人刘洁云的手机。在电话中，被告人杨卫星谎称掌握刘洁云的隐私，公布于众将会影响其工作和家庭，以此进行威胁，向刘索要人民币20000元。被害人刘洁云接到此电话后，产生恐惧，并向公安机关报警。10时56分左右，被告人杨卫星又在掘港镇农工商超市附近的公用电话亭，与刘洁云联系，并再次对刘威胁并索要人民币20000元。刘洁云称一下子没有这么多钱，被告人杨卫星即将索要款减至人民币10000元。12时09分左右，被告人杨卫星在掘港镇日晖西路黄海大酒店对面的公用电话处继续打电话向刘洁云索要钱款，被公安人员当场抓获。

【审判】

如东县人民法院审理后认为：被告人杨卫星以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取钱财，且数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人杨卫星1996年2月犯流氓罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，其主刑执行完毕后，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，应将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，进行数罪并罚。被告人杨卫星已着手犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人杨卫星曾故意犯罪，并判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。如东县人民检察院指控被告人杨卫星犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请从轻、从重处罚的理由成立，予以采纳。被告人杨卫星自愿认罪，有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第七十一条、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决如下：

被告人杨卫星犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年；前罪尚未执行完的剥夺政治权利二年七个月，决定执行有期徒刑一年，剥夺政治权利二年七个月零三天。

判决后被告人杨卫星在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

【评析】

本案在审理过程中，对杨卫星犯敲诈勒索罪并无异议。争议的焦点主要有3个：一是在量刑上被告人杨卫星在主刑执行完毕、刑满释放后，附加刑剥夺政治权利并未执行完毕，再犯敲诈勒索罪，是适用累犯还是适用数罪并罚。二是被告人杨卫星的犯罪数额如何认定。三是被告人杨卫星新罪刑罚有期徒刑期间是否当然剥夺政治权利。

一、对被告人杨卫星量刑时是适用累犯还是适用数罪并罚，存在三种观点：

第一种观点认为，被告人杨卫星在主刑执行完毕后五年内又犯新罪，应认定为累犯。

第二种观点认为，被告人杨卫星虽然主刑执行完毕，但附加刑剥夺政治权利还未执行完毕，在刑罚未执行完毕又犯新罪，应适用数罪并罚，新罪与未执行的剥夺政治权利数罪并罚，但不构成累犯。

第三种观点认为，被告人杨卫星既构成累犯，因为主刑执行完毕后5年内又犯罪。又要实行数罪并罚。因为主刑虽已执行完毕，但在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，应同时适用数罪并罚。

我们认为，第三种观点是正确的。我国刑法第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。”第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这两个条文是有关累犯和数罪并罚的规定，均包含有“刑罚执行完毕”的表述，由上述条文可以看出，适用累犯的前提是刑罚执行完毕或者赦免以后，适用数罪并罚的前提是刑罚执行完毕以前。显然，累犯和数罪并罚的前提条件是相互矛盾的，一是刑罚执行完毕以后，一是刑罚执行完毕以前，两者是不能同时并用的，这在一般案件中并无争议。但是，对那些主刑已经执行完毕，在附加剥夺政治权利期间又犯罪的案件是确定为刑罚执行完毕以后，还是确定为刑罚执行以前？最高法院的司法解释存在两种分歧意见，这正是本案第一个争议焦点的关键所在：

第一种司法解释认为，“刑罚执行完毕”应当理解为“主刑执行完毕”。《最高院研究室关于如何理解刑法第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》（1995年8月3日  法研，<1995>16号）认为：刑法第六十一条中规定的＂刑罚执行完毕＂，是指主刑执行完毕。如果前罪除被判处主刑以外，还被判处附加刑的，在前罪主刑执行完毕以后三年内（现行刑法改为五年内）附加刑继续执行期间，被告人又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯构成条件，应当以累犯依法从重处罚。同意此种意见的根据是，应从刑法规定的上下文来理解“刑罚执行完毕”中“刑罚”的含义。刑法六十五条前一句中的“判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”只能指有期徒刑、无期徒刑和死刑这几种主刑，所以后一句中的刑罚也仅指主刑。如果理解为“主刑和附加刑执行完毕”则导致重罪轻判、放纵犯罪的严重后果。尤其是被判处罚金刑的犯罪分子在无力缴纳罚金前，岂不是永远只能适用数罪并罚而不能被认定累犯来从重处罚。

第二种司法解释认为，“刑罚执行完毕”应既包括主刑执行完毕又包括附加刑执行完毕。《最高院关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（法复《1994》8号）认为：对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十四条第二款（现行刑法第六十九条第二款）、第六十六条（现行刑法第七十一条）的规定，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。这一答复认同了“刑法执行完毕”既包括主刑执行完毕又包括附加刑执行完毕。其根据是刑法第三十二条规定，刑罚分为主刑和附加刑。作为一部刑法，应保持前后的协调，提及刑罚就是指主刑和附加刑。

笔者认为，从立法原意来理解，对那些主刑已执行完毕，在附加剥夺政治权利期间又犯新罪的应当适用累犯的规定，也应当适用数罪并罚。至于前文所述适用累犯与数罪并罚前提条件是相互矛盾的，不能同时在一个案件中并用，系刑法条文本身缺陷所致，而两个司法解释看似矛盾，却把握住了立法原意，如果将累犯的刑法条文改为“被判处有期徒刑以下刑罚的犯罪分子，刑满释放或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯”的话，这一矛盾将不复存在。

纵上，我们认为第三种意见是正确的。

二、对被告人杨卫星犯罪数额的认定，存在两种观点：

第一种观点认为，被告人杨卫星敲诈勒索罪的数额为20000元，应在三年以上十年以下有期徒刑间量刑。

第二观点认为，被告人杨卫星敲诈勒索罪的数额为10000元，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制间量刑。

    之所以产生犯罪数额上的分歧是因为本案系一起未遂案件。未遂案件犯罪数额的认定由于犯罪行为并未实际获得财物或实际损害财物而通常成为一个司法难题。通说认为，未遂犯的犯罪数额的认定，一般以犯罪分子主观上企图的数额为标准。本案中，被告人杨卫星一开始的企图是敲诈20000元，后由于被害人刘洁云称一下子拿不出这么多钱，被告人杨卫星遂将索要款减至10000元。由此观之，这两个数额都是被告人杨卫星主观上企图的数额。我们认为，应认定为10000元，以被告人最后的主观企图来确定，所以第二种观点是正确的。

　　三、对于本案中前罪的附加剥夺政治权利期间是否累及新罪刑罚执行期间，存在两种观点：

第一种观点认为，被告人杨卫星执行有期徒刑期间应剥夺政治权利。根据数罪并罚原则，主刑与附加刑我国采用的是合并原则，即凡有附加刑的，必须执行。本案中被告人杨卫星因敲诈勒索被判处有期徒刑一年应与前罪附加剥夺政治权利合并执行。我国刑法规定，附加刑的执行方式只有两种，即单独适用或附加主刑适用。本案中应是附加适用。司法实践中的惯常做法是，附加剥夺政治权利的，主刑执行期间也应剥夺政治权利。

第二种观点认为，被告人杨卫星在执行有期徒刑期间，不应剥夺政治权利。理由是被告人杨卫星新犯之罪并没有被判处附加政治权利，如果被告人在主刑未执行完毕之前犯新罪的，数罪并罚时，前罪剥夺政治权利根据数罪并罚原则累及后罪刑罚执行期间情有可原。可本案具有特殊性，本案是主刑已执行完毕，在附加剥夺政治权利执行期间犯新罪，在考虑新罪刑罚时已考虑旧罪，适用了累犯从重处罚，所以不应再考虑前罪剥夺政治权利累及后罪刑罚执行期间，否则有重复评价同一行为之嫌，也违背罪刑相适应原则。

所以我们认为第二种观点是正确的。