《人民法院报》曾登载陈军同志《相约自杀中的致死行为如何定性》一文。 案情：李某与离异妇女高某长期非法同居。２００２年１２月１２日，李某与高某为琐事发生争执，冲动之余相约一起投河自尽。当天中午１２时许，李某与高某不顾邻居劝阻，手挽手跳入村前的小河中。入水后，不会游泳的高某紧拉住李某不放，两人顺水漂往河中心。生死关头，李某突然反悔不想自杀。为摆脱高某的牵扯，李某数次推搡高某的身体，将高某的头部摁入水中而自己始终浮在水面，致高某当场溺水死亡。后李某被闻讯赶到的群众救起而得以生还。陈军同志认为，李某的行为构成故意杀人罪。理由是，“李某与高某开始的确属于相约自杀，但在自杀过程中，李某却反悔不想自杀，其不仅没有对高某履行救助义务，反而为自保致高某死亡，从而使案件的性质发生了根本性的变化。”笔者对陈军同志的观点有不同意见。
　　笔者认为，综合法学理论和审判实务两个方面来看，相约自杀案件大体上可分为：（1）诱骗、强迫他人自杀案件，（2）教唆他人自杀案件，（3）自愿相约自杀案件。在（3）自愿相约自杀案件中，又分三种情形，一是未死者受托杀死他人，二是未死者帮助他人自杀，三是单纯自愿相约自杀。就前述的案例来看，当属于典型的单纯自愿相约自杀的情形（一方未死），即两人以上自愿相约自杀，其间既无受托杀死对方的行为，亦无一方帮助另一方自杀的行为，但一方自杀身亡，一方未死（既可能是自杀未成功，也可能是因惧怕而临时改变主意未自杀）。
　　对于（1）诱骗、强迫他人自杀案件、（2）教唆他人自杀案件，以及（3）自愿相约自杀案件中的“未死者受托杀死他人的案件”和“未死者帮助他人自杀的案件”，均得以“作为”犯罪处理，这一点法律界意见较为统一，笔者在此不作赘述。而本文所述的单纯自愿相约自杀的情形（一方未死），则牵涉到“不作为”犯罪，笔者试述之。
　　构成不作为犯罪主要有三个条件：一是行为人具有积极作为的法定义务；二是行为人具有履行这种义务的能力和条件却没有履行这种义务；三是因行为人不履行作为义务即不作为行为的实施，致使法律所保护的合法权益被严重侵害而达到了犯罪的程度。作为义务，一般指：（1）法律上明文规定的特定的作为义务，（2）行为人职务或者业务要求的特定的作为义务，（3）行为人实施的法律行为引起的特定的作为义务，如合同行为引起的作为义务，（4）行为人先行行为引起的特定作为义务。在单纯自愿相约自杀案件中，决意不死者对他方的生命负有救助之作为义务??行为人先行行为引起之作为义务。即在一定的条件下，行为人的先行行为（相约自杀行为），应该引起行为人救助相约自杀的他人生命的作为义务。其法律原理是，因为先行行为导致了发生一定危害后果的危险，为保护合法权益免受危害，法律就要求行为人担负消除因自己先行行为所致之危险并避免危害后果发生之作为义务。
　　那么，本案中的李某是否构成不作为犯罪呢？笔者认为，答案是否定的。
　　就本案来看，决意不死的李某对高某是有救助义务的，这是所谓的“应为”。但是，“应为”只是构成犯罪之不作为的第一个条件。要认定李某构成犯罪的不作为，还应考察其他两个条件。（1）是否“能为而不为”？即李某是否具有救助他人生命的能力和条件而没有救助他人？古谚云：鱼处水则生，人处水则死。对于不是深谙水性或者没有受过专门训练的普通人来说，在水中救人并非易事。同在夺人性命的水中求生，怎能认定李某有足够的能力和条件救起高某？“后李某被闻讯赶到的群众救起而得以生还”更直接说明了一个问题：李某自身难保。在一个人自身难保的情形下，是无论如何不能作出他“能为而不为”的认定的。（2）是否“因不为而致命”？即李某的不救助行为，是否致使他人在本可被救助而生还的情况下却未能生还而身死？笔者认为，高某死亡的直接原因是溺水，而并非李某的“不作为”。诚如陈军同志在文章中所言“客观地说，没有李某的推、摁等行为，高某生还的希望也不大”。从前述案例来看，如果没有他人的救助，李某和高某已经“同赴黄泉”了。
　　失却“能为而不为”、“因不为而致命”这两个条件或者在这两个条件存疑的情况下，根据现行的刑法基本原则，应认定李某不构成不作为犯罪。
　　也许陈军同志认为，“为摆脱高某的牵扯，李某数次推搡高某的身体，将高某的头部摁入水中而自己始终浮在水面”是“反而为自保致高某死亡”，所以本案得以“作为”犯罪处理。但这种理解也是值得推敲的。国外“水上救生组织”对溺水者曾作过长期深入研究，发现溺水者的本能动作并非向前游，而恰恰是双手向下拍击水面，尽一切力量使自己的头部离水面更高。当李某被高某牵扯，其作出向下压的动作，当属本能的“自救”行为。绝境中，这种因“自救”而采取的行为该如何定性？笔者尚存疑惑。在此抛砖引玉，敬请专家指教。