[案情]

原告刘德兰。

被告赵玉芹。

被告崇恩梅。

原告刘德兰与被告赵玉芹是亲戚关系，双方与崇恩梅原互不相识，后赵玉芹与崇恩梅曾在一起打麻将而相识。2006年7月30日，被告赵玉芹因家中购置房屋需要，向原告刘德兰借款25000元，每月支付500元利息。赵玉芹单方写好借据后请被告崇恩兰签名（原告刘德兰不在场）。赵玉芹在“借款人”项下签名，崇恩梅在字据左上空白处签名。后原告刘德兰与被告赵玉芹双方到银行交接款项，赵玉芹此后按约定付利息至2008年2月。因赵玉芹下落不明，刘德兰先诉求崇恩兰承担保证还款责任，后追加赵玉芹为被告。

原告刘德兰诉称，被告赵玉芹因购房借款，被告崇恩梅出于帮助而提供保证，对债权人应互负连带清偿责任。

被告赵玉芹辩称，我借款属实，愿意承担还款责任，但崇恩梅没有借款，也不是担保，与其无关。

被告崇恩梅辩称，我没有借款的理由，原告与我之间没有借款关系。在借据上的签名是帮助赵玉芹请会而发生，不是为了担保借款，不应承担民事责任。

[审判]

江苏省滨海县人民法院审理后认为，担保合同必须以书面形式出现，在主合同上单列担保条款的，必须具体明确，充分证明担保人为债务人担保的真实意思。本案中被告崇恩兰尽管在借条上签名，但没有注明担保人身份，也未对担保义务履行方式和时间作出任何承诺，不具备书面形式要件，不能认定担保成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第二十二条及有关法律之规定，判决如下：一、被告赵玉芹归还原告刘德兰人民币25000元并承担2008年3月至履行完毕之日止按月息2?G计算的利息；二、驳回原告刘德兰要求被告崇恩梅承担连带责任的诉讼请求。

一审判决后，原告上诉，二审调解结案。

[评析]

本案在审理过程中产生两种分歧意见：一是被告崇恩兰的行为不是担保就是共同借款，应该承担还款责任。理由是其作为完全民事行为能力人，应该负担民事活动中的起码注意义务。在别人的借款据上签名，表明其愿意承担相应的责任。如果不是担保就是共同借款，反之亦然。无论何种情况，被告都应承担还款的民事责任。二是被告崇恩兰的行为不能认定为担保。根据证据规则，原告不能举证证明担保关系的存在，应承举证不能的不利后果。

本案值得探讨的是1、形式要件是否为担保行为成立的必要条件？2、法院能否超出原告主张审查判断案件？

在借款合同中，担保人的担保行为一般是损益行为，多是担保人为了债务人的利益而自愿承担一定的风险，在债务人履行不能情况下甘愿受过，所以，必须是出于担保人的真实意思才能认定担保关系成立。立法者基于利益平衡需要，给担保人充分地思考和判断机会，规定其较高的注意义务。《担保法》将书面形式作为担保合同成立的必要条件。规定书面形式就是为了全面准确地反映担保人的真实意思表示，固定其对义务的认诺。担保合同内容必须具体明确，这是法律对担保合同形式要件的特殊要求。本案中，被告崇恩兰尽管在他人的借条上签名，但既未注明担保人身份，又未写具体担保内容，不能证实其担保意思表示，该担保行为因缺少形式要件不能认定成立。

原告向被告崇恩兰主张担保关系，人民法院只能就担保问题进行审查判断。在原告没有主张共同借款，法院能否在否决担保后认定共同借款而作出判决？根据民事诉讼辩论原则，人民法院只能审查判断当事人诉辩主张的事实，超出主张范围违反不告不理的民事诉讼原则，也侵犯了当事人诉讼权利中的处分权，所以，在本案的处理上，法院只能就担保主张作出评价。依法办案必须取代依情理办案。本案中，部分法官基于生活经验推出非此即彼的判断正是出于情理的考量，认为被告崇恩兰既然签名，就是作出一种意思表示，不是担保就应是共同借款，法院应根据查明的事实作出判决。这种非此即彼的判断看似合理，其实不然。一是违反法官的中立被动原则。法官发现当事人诉讼请求不正确时，只能依法行使释明权，帮助当事人理解法律关系性质，提出正确的诉讼请求，而不是绕过其请求内容而作出他判。二是混淆逻辑上矛盾关系与反对关系。在矛盾关系中，的确是非此即彼，但在反对关系中，在此和彼外还有第三种可能。比如本案中，被告崇恩兰的行为有三种可能存在，即担保、共同借款、见证，不是担保不能必然推出共同借款的成立。非此即彼在逻辑上站不住脚。

人民法院在审理案件中，只能按照证据规则，审查判断当事人主张的事实，依据法律法规评价答复当事人的诉讼主张。如此才能保持人民法院中立被动的身份立场，才能节约有限司法资源完成案件审判。