[案情]

原告张某

被告郑某

第三人金某

郑某在第三人金某开办的公司打工。 2002年5月28日，郑某受金某之托向张某借款2万元，出具借条给张某，内容为：“今借到人民币贰万元整，利息按月15‰计息”。同年6月，郑某离开金某公司到张某处打工至9月离开。2004年5月8日，张某怕超过诉讼时效，称借条遗失让郑某重新出具借条，郑某便又重新出具一张借条，内容为：“今借到人民币贰万元整，利息按15‰计算，注： 贰万元款借于2002年5月28日”。张某索款无果，向法院起诉要求郑某归还借款2万元及利息。

郑某辩称，没有借过原告钱，不应承担还款义务。2002年5月28日，是受第三人金某的安排到张某处借款，是职务代理行为， 借到2万元款后随即交给了第三人金某，第三人金某也出具了借条给郑某，郑某与张某换据，张某一直拖延换据。第三人金新宇出具给郑某借条上金额、借款日期和利息约定均与郑某出具给张某的借条一致，充分说明是第三人金某向张某借款，而不是郑某向张某借款，该款应由实际借款人金某归还，请求法院驳回张某对郑某的诉讼请求。

郑某为证明自己的主张，当庭出示了第三人金某的借条，经张某质证认为与本案无关联性。

法院为查明案件事实，依职权追加金某为第三人。庭审中，金某承认郑某为其向张某借款2万元，借款被公司所用，公司于2003年1月被注销。

[分歧]

本案对郑某借款的行为性质存在不同意见

第一种意见认为，郑某在金某公司打工受金某委托去向张某借款，金某予以认可，且该笔借款也被金某所用，郑某是职务代理行为，由此产生的法律后果应由金某承担，2万元应由金某负责偿还。

第二种意见认为，从借条证据上看，是郑某出具给张某的，郑某说换据，一直未还回，虽然金某承认该笔借款被其所用，但张某起诉的是郑某，他认为郑某是借款人，故该笔借款应由郑某偿还。

[评析]

笔者同意第二种观点。

本案的处理涉及到法律上隐名代理制度。在学理上，代理分为显名代理（直接代理）和隐名代理（间接代理）。《民法通则》没有规定隐名代理，仅规定显名代理，显名代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。《合同法》第402条和403条规定了隐名代理。隐名代理是指代理人（受托人）以自己的名义而不表明被代理人（委托人）身份实施的代理行为。关于代理人以自己的名义与第三人订立合同的法律后果，则以第三人在订立合同时是否知道代理人与被代理人之间的代理关系为前提作了不同的规定，《合同法》第403条第2款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更其选定的相对人”。如果第三人在订立合同时知道代理关系的，则该合同直接约束委托人和第三人，如果第三人在订立合同时不知道代理关系的，则受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。

本案中，郑某提供了金某的借条，金某认可郑某受委托向张某借款2万元，可认为金某与郑某之间存在委托关系，虽然张某不认可，但隐名代理关系的成立并不以第三人认可为要件，故应认为郑某是根据金某的授权，以自己的名义与张某的借款行为构成《合同法》所规定的隐名代理。由于郑某不能证明在借款时张某知道其与金某之间的代理关系，根据《合同法》第403条第2款，张某可选择郑某或金某作为相对人，张某选择郑某作为相对人主张权利，郑某应承担相应的还款责任。至于法院依职权将金某列为案件第三人，并不影响张某的选择权。在金某到庭后认可该笔款借款被其所用，为减少当事人的讼累，法院可一并判决金某偿还郑某2万元，便于及时化解纠纷。