[案情]

原告严金旺等59人。

被告：江苏省盐城市人民政府。

1984年7月5日，江苏省东台市城东乡新东村第二村民小组（加盖东台市棉花原种场新东村二组印章，该组划归城东乡后印章未换）与城东乡砖瓦一厂（加盖的是城东砖瓦二厂的印章）签订《联营投资合同》，将该组土地112.8亩作为股份让给砖瓦厂使用。1986年12月1日，新东村二组与城东砖瓦一厂签订《协议书》，将联营的土地改为征用，并由砖瓦一厂办理征用手续，协议同时约定，砖瓦厂付给第二村民小组土地、按置等补偿费16.24万元，此款长期留厂投资得利；本协议1987年1月1日生效。1986年12月，城东砖瓦一厂申请建设用地。同年12月31日，江苏省东台市农村土地管理办公室填报《江苏省东台市国家建设征用土地报批表》，并于1987年1月10日签署意见：“同意补办征用耕地142.8亩报上级审批”（其中30亩为另外征用）。同年东台市人民政府签署意见：“同意补办请上级批准”，但将时间签为1986年12月31日（据被告辩称，当时主要是考虑到1987年1月1日土地管理法已实施，东台市副市长高鹤来将时间签为土管法生效之前）。1988年9月19日，江苏省盐城市土地管理局签署意见：“经会办研究同意东台市城东砖瓦一厂补办征用耕地142.8亩，请市政府审批（按省土管局[87]14号文件规定）”。1988年9月19日，江苏省盐城市人民政府签署意见：“同意补办”，并加盖盐城市人民政府土地审批专用章。1988年9月20日，盐城市土地管理局向东台市人民政府作出《征（拨）用土地批准通知》，该通知载明：“1986年12月31日东地字第379号报告悉，经市人民政府1988年9月19日批准同意为东台市城东砖瓦一厂补办征用东台市城东乡新东村二、三组土地142.8亩”（其中含三组30亩）。原告以盐城市人民政府的批准行为侵犯原告合法权益为由，于2008年6月27日向本院提起行政诉讼，要求依法判决撤销被告盐城市人民政府1988年9月19日批准同意补办征用东台市城东乡新东村第二村民小组（现为东台市东台镇北海村四组）112.8亩耕地的具体行政行为。

[审判]

江苏省东台市人民法院审理认为，公民、法人或其他组织认为行政机的行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起诉讼，应当有法律依据。《最高人民法院关于〈行政诉讼法〉施行前法律未规定由法院受理的案件应如何处理的批复》规定，当时的法律没有规定法院受理此类案件的，人民法院不能受理。本案被告的行政批准行为作出的时间为1998年9月19日，发生在行政诉讼法施行之前。当时的法律没有规定行政批准行为可诉，故原告起诉没有法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项的规定，经院审判委员会讨论决定，裁定驳回原告严金旺等59人的起诉。

原告严金旺等59人不服一审裁定，向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉，江苏省盐城市中级人民法院作出驳回上诉，维持一审裁定的终审裁定。

[评析]

本案虽以裁定驳回原告起诉的方式结案，但有必要就以下几个问题进行探讨。

（一）关于被告批准行为的程序是否合法的问题。

被告认为，1982年5月14日公布施行的国务院《国家建设征用土地条例》第七条关于征用土地的程序规定：“协商征地数量和补偿安置方案。建设地址选定后，由所在地的县、市土地管理机关组织用地单位、被征地单位及有关单位，商定预计征用的土地面积和补偿安置方案，签订初步协议”。1983年6月9日国家计划委员会、农牧渔业部、城乡建设环境保护部《关于印发“〈国家建设征用土地条例〉若干问题的说明”的通知》第十条第二款明确规定：“《条例》第七条第三款所说的被征地单位，是指基本核算单位”。当时的土地管理法律法规没有对征地数量、范围和补偿安置方案进行公告的具体规定。本案征地由基本核算单位新东村二组与城东砖瓦一厂签订征地办议，并按程序报批，被告批准征地的行政行为程序合法。原告认为，1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》第十六条规定，农村社队企业、事业单位申请建设用地，经社员代表大会讨论通过后，报县级以上人民政府批准。被告批准征用的土地系新东村二组组长私自加盖印章与城东砖瓦厂签订协议的，未经小组社员大会通过，批准及土地补偿等未公告，征地程序违法。

笔者认为，1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》施行后，1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》和1982年5月14日国务院发布的《国家建设征用土地条例》同时废止，但本案所涉用地单位与被征用单位的协议行为发生在《土管法》生效之前，当时的协议行为应适用国务院《国家建设征用土地条例》的规定（由城东砖瓦一厂与基本核算单位新东村二组商定预计征用的土地面积和补偿安置方案，签订初步协议）和《村镇建房用地管理条例》的规定（由城东砖瓦一厂申请建设用地，经社员代表大会讨论通过后，报县级以上人民政府批准）。因农村土地属村民小组集体所有，新东村二组与城东砖瓦一厂签订征地协议未经村民大会通过，存在瑕疵，但该瑕疵不足以认定被告批准行为程序违法。有关征用土地的公告属于征地实施阶段应当实施的行政行为，与土地行政批准行为无涉。原告以未经村民小组村民大会通过，批准行为和补偿方案未公告等为由认为被告批准行为程序违法没有法律依据不足。

二、关于被告的批准行为是否超越职权的问题

关于被告的批准行为是否超越职权，这是本案的又一争议焦点。一种意见认为，1984年7月5日，新东村二组与城东乡砖瓦一厂签订《联营投资合同》，将该组土地112.8亩作为股份让给砖瓦厂使用，砖瓦厂属违法占用土地。1986年12月1日，城东乡砖瓦一厂与新东村第二组签订《协议书》，将联营的土地改为征用，并由砖瓦一厂补办征地手续。被告批准城东砖瓦一厂补办征用新东村二组112.8亩耕地，是根据江苏省土地管理局苏土发[1987]14号《关于非农业用地清查的处理意见》审批的，该意见关于砖瓦窑违章违法占地的查处的规定中明确：1982年5月14日至1986年3月底前，未经县以上主管部门合法手续批准建窑的，凡土源落实，不破坏耕地，布局合理，又无土地纠纷的，按每亩收取100至600元的一次性土地补偿费后，予以补办手续。该意见关于处罚及补办用地手续的权限的规定中明确：一切违法、违章用地处理落实后，允许继续用地的，其补办征用地的审批权限，按占地面积的数量应报国务院审批的，由县以上土地管理部门逐级向国家土地管理局申请报批。其余的用地，需补办征用地手续的，凡是1982年5月14日至1986年3月底的，由各省辖市人民政府办理；1986年3月底以后的，仍按省原规定的审批权取办理。各地1987年1月1日以后发生的违法占地案件，按照《中华人民共和国土地管理法》和《江苏省〈土地管理法〉实施办法》的有关规定处理。据此，被告为解决历史遗留问题，批准城东砖瓦一厂违法占用新东村二组112.8亩耕地补办征地手续，不存在超越职权。

另一种认为，1984年7月5日，新东村二组与城东乡砖瓦一厂签订《联营投资合同》，将该组土地112.8亩作为股份让给砖瓦厂使用，并没有改变其土地使用权性质。城东砖瓦一厂与新东村二组签订征地协议书生效时间为1987年1月1日，这是一份新的征地协议而不是补办征地协议。在东台市村乡镇建设用地申请表中，东台市城东乡新东村村民委员会、东台市城东乡人民政府及乡镇规划部门于1986年12月31日签署的意见均为“同意征用”。而到县征地管理部门东台市农村土地管理办公室1987年1月10日的签署意见为“同意补办征用”。因此，被告“同意补办”征用没有事实依据。被告的征地批准行为作出时间为1988年9月19日，应适用1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》和1987年7月1日起施行的《江苏省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定。《土地管理法》第二十五条第二款规定，省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治州人民代表大会常务委员会决定。而1987年6月26日江苏省人大常委会通过的《江苏省实施〈土地管理法〉办法》第二十一条第一款第（二）项规定，征用耕地30亩以上，蔬菜地3亩以上，其他土地50亩以上，由省人民政府批准。本案城东砖瓦一厂使用的是耕地，被告批准其征用耕地112.8亩明显属越权行为。

笔者认为，1987年6月26日实施的《江苏省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条第一款第（二）项明确规定，征用耕地30亩以上，由省人民政府批准。同时第四十九条规定，1982年11月27日省人民政府发布的《江苏省〈国家建设征用土地条例〉实施办法》和1983年10月22日省人民政府发布的《江苏省村镇建设用地管理实施办法》同时废止。省、市、县过去发布的土地管理文件、规定，与《土地管理法》和本《办法》相抵触的，应以《土地管理法》和本《办法》为准。江苏省土地管理局《关于非农业用地清查的处理意见》作出时间为1987年11月7日，在《土地管理法》和《办法》实施之后，且有关征用土地批准权限的规定，与以上规定相悖。1984年7月5日，新东村二组与城东乡砖瓦一厂签订《联营投资合同》，将该组土地112.8亩作为股份让给砖瓦厂使用，应认定城东砖瓦一厂违法占用土地的行为发生在1982年5月14日至1986年3月期间，但东台市农村土地管理办公室启动征用耕地报批行为的时间为1987年1月10日，《土地管理法》已施行。被告作出“同意补办”行政批准行为的时间为1988年9月19日，亦在《土管法》和《江苏省实施〈土管法〉办法》以后，应适用该法和地方性法规的规定。城东砖瓦一厂违法占地行为发生在1984年，1982年2月13日施行的国务院《村镇建房用地管理条例》第十六条规定：省、地、县三级的具体审批权限和土地补偿的标准，由省级人民政府根据占用土地的质量、数量等具体情况作出规定。第十七条规定：对兴办砖瓦厂的用地申请，应严格审批。1983年10月22日公布实施的《江苏省村镇建设用地管理实施办法》第八条第二款规定：社队（乡村）企事业建设用地的审批权限规定为：使用集体土地（包括耕地、水面、山地、下同）十亩以上、蔬菜地三亩以上的，须经省主管部门审查，报省人民政府批准；使用土地三亩以上不足十亩的、蔬菜地不足三亩的，由省辖市人民政府审批，使用土地三亩以下的，由县（市）人民政府审批。1982年5月14日国务院《国家建设征用土地条例》第八条征用土地的审批权限为：征用耕地、园地一千亩以上，其他土地一万亩以上，由国务院批准；征用直辖市郊区的土地，由直辖市人民政府批准；征用五十万人口以上城市郊区的土地，由所在市人民政府审查，报省、自治区人民政府批准；征用其他地区耕地、园地三亩以上，林地、草地十亩以上，其他土地二十亩以上由所在，县、市人民政府审查，报省、自治区人民政府批准，在上述限额以下的，由县、市人民政府批准。1982年 11月27日《江苏省〈国家建设征用土地条例〉实施办法》第五条征用土地审批权限：1、征用一般土地十亩以上，蔬菜地三亩以上，由省人民政府审批。2、征用一般土地五亩以上不足十亩，蔬菜地不足三亩，由地区行署、省辖市人民政府批准。3、征用一般土地五亩以下，由县、市人民政府审批。据此，无论是按照违法占地期间的有关规定，还是按照批准时间的有关规定，被告的批准行为均超越了批准权限。

三、关于被告批准行为是否可诉的问题

对被告1998年9月19日作出的批准行为是否可诉的问题也有两种意见：

一种意见认为，被告的批准行为不可诉，其理由：1、被告的土地征用批准行为是一种生效的行政行为，县、市人民政府具体实施征用土地行为是一种执行行为，对生效的行政行为法院不能审查。2、被告的批准行为是行政机关的内部审批行为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的行政机关为被告”。建设用地报批表并不对外发生效力。3、原告享有的是土地使用权，被告批准行为涉及的是土地所有权的变更，与原告的土地使用权无法律上的利害关系。4、被告的土地征用批准行为是对土地的行政确权行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、…….等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。原告未申请复议，不可以向法院起诉。

另一种意见认为，被告批准行为可诉。其理由为：1、被告的批准行为是最终的批准行为，即发生法律效力的行政行为，那么就应当是可诉的。因为从理论上讲，既然是上级的最终批准行为，那么就是从根本上影响或确定行政管理相对人的权利义务的行政行为，就是被诉行政行为。如果法律规定实施某个行为，必须经过上级机关批准，那么就应由批准机关作为被告；非法定的批准，只是决定机关对某个问题拿不准，为了稳妥起见征求上级机关的意见，应以报批机关为被告。2、从批准的内容和法律效果的性质看，被告的审批行为是外部行政行为，因为是最终确定原告的集体土地所有权变更的行政行为，其法律效果是影响作为其行政管理对象的公民、法人或其他组织所享的权利义务。本案被告对下级的批准，尽管行为的指向是下级机关，但是其内容是涉及原告方面的利益，其法律效果是对原告的权利义务产生了影响，故是可诉的行政行为。3、《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定是指当事人对土地使用权或所有权发生争议，人民政府对其使用权或所有权作出处理决定的行政确权行为，不适用本案的土地征用行政审批行为。

笔者同意第一种认为本案被告批准行为不可诉的观点，但不同意不可诉的理由。这是因为： 1993年2月15日《最高人民法院关于〈行政诉讼法〉施行前法律未规定由法院受理的案件应如何处理的批复》的规定：“当时的法律没有规定法院受理此类案件，因此，人民法院不能受理”。根据1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理；个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理，当事人对有关人民政府处理决定不服的，可以在接到处理决定通知之曰起30日内向人民法院起诉。该条确认了公民、法人或其他组织因土地使用权和所有权发生争议，可以向人民法院起诉。1987年7月31日《最高人民法院关于如何适用(土地管理法>第十三条和(森林法>第十四规定的批复)第一条、第三条的规定：《土地管理法》)第十三条、《森林法》》第十四条规定，当事人之间发生的土地、林木、林地所有权和使用权争议由县级以上人民政府处理，当事人对人民政府处理不服的，可以向人民法院起诉。此类案件虽经人民政府作过处理，但其性质仍属民事权益纠纷，人民法院审理此类案件仍应以原争议的双方为诉讼当事人；此类案件起诉到人民法院的，由民事审判庭受理。根据前引的规定，当时的法律法规只是规定了当事人之间因土地所有权和使用权发生争议，由县级以上人民政府处理，对人民政府处理决定不服的，可以向人民法院起诉，亦属民事诉讼，而没有规定土地征用的批准行为，可以向人民法院提起行政诉讼。因此，法院裁定驳回原告起诉是正确的。