[案情]

甲企业以厂房作抵押，向某银行贷款100万元，并办理了抵押登记。后甲企业擅自拆除了设定抵押的厂房，贷款到期后，甲企业未能还本付息。因甲企业欠他人债务，法院查封了甲企业土地使用权，原抵押厂房所占土地也在查封之列。上述某银行向法院提出异议，认为其对被查封的土地使用权享有抵押权，要求法院解除对抵押厂房所占土地的查封。

[评析]

对银行所提异议有几种处理意见。第一种意见认为银行异议成立，其理由为：《担保法》第36条第1款规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，”《城市房地产管理法》第31条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所以，当国有土地上的房屋设定抵押时，房屋范围内的土地便同时设定了抵押，无需另行约定或登记。虽然房屋已经拆除，但法律没有规定房屋拆除后，其所占土地的抵押权消灭，依据物权法定的原则，本案中银行对房屋所占土地的使用权享有抵押权。第二种意见认为银行异议不成立，理由为：虽然土地使用权随房屋同时设定了抵押，但由于房屋已被拆除，土地抵押又未登记，所以该抵押缺乏公示性，不具有对抗第三人的效力。第三种意见认为银行异议不成立，理由为：既然土地随房屋同时抵押，那么抵押权也应随房屋同时消灭。笔者赞同第三种意见，理由为，1、从《担保法》及《城市房地产管理法》关于“房屋设定抵押时，所占土地使用权同时也设定抵押”的规定确立了“地随房走”的原则，该原则不仅适用于抵押权的设定，同时也适用于抵押权的消灭，即当房屋抵押权消灭时，土地使用权所设定的抵押权也应“随房”相应地消灭。房屋的拆除属抵押物的灭失，银行对房屋的抵押权已经消灭，故对所占土地使用权的抵押权也应消灭。2、虽然法律没有“房屋拆除后，其所占土地的抵押权消灭”的明确规定，但从“地随房走”的原则中可以推断出房屋与其所点土地使用权的物权不可分离性，抵押权属物权性质，故两者的抵押物权也不可分离，当房屋的抵押权消灭时，其所占土地使用权也应消灭，第一种意见将房屋与其所占土地使用权的抵押权相分离，显然是不正确的。3法律规定了“地随房走”原则，其立法本意是保护债权人的利益，防止债务人将土地使用权与房屋分别抵押，便于抵押权的实现，如将土地与房屋抵押权分离，则是对法律的曲解。所以银行对原房屋所占土地使用权已不享有抵押权，银行执行异议不成立。