[案情]

原告徐某的母亲刘老太因患有脑血管病，徐某便于2005年4月10日到被告某老年公寓协商其母亲寄养事宜。双方签订《寄养协议》一份。后刘老太入住到被告某老年公寓内，原告徐某交纳全护标准寄养费650元/月。2006年7月21日下午5时，被告负责人张某给老人们分食糖果，没有分给原告母亲，刘老太便自己向其他老人索要，一位老人随手剥了块糖给刘老太，不料糖滑到刘老太气管，经抢救无效死亡。原告在与被告协商无果的情况下，遂诉至法院，要求被告给付死亡赔偿金120000元、丧葬费9000元、精神损害抚慰金20000元。被告辩称：原告母亲的去世不是被告工作疏忽大意造成的，被告没有过失和过错。且被告已尽力采取抢救措施，故不应承担赔偿责任，故请求驳回原告的诉讼请求。

[审判]

法院认为，在本案中，原告与养老院签定寄养协议，将其母寄养在被告处，并按约定交纳了寄养费用。被告作为养老机构在收取原告一定费用的情况下，应尽力帮助和照顾好老人，为老人提供安全、舒适的生活条件。原告母亲在向他人索要糖果时，被告工作人员应当预见到老人进食糖果可能造成的后果，而被告工作人员对原告母亲进食糖果未加劝导阻止，致原告母亲因此窒息死亡，被告对此负有过错，应当承担相应的民事责任，考虑到原告母亲本身未尽注意自身安全的义务，结合相关法律规定，由老年公寓承担5%的赔偿责任为宜。判决被告赔偿原告精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费合计7450元。一审判决后，原、被告均未上诉，该判决已发生法律效力。

[评析]

随着我国人口老龄化，养老已由家庭化向社会化转移，养老服务机构入住率不断提高，由于老年人生理性或病理性老化过程不可预测性，因此养老服务是涉及到老年人生命健康的不完善的高风险的特殊行业。在全国范围内，养老机构像这样因发生意外而遇到麻烦官司事情很多。本案即属一例。经常有老人发生意外导致人身伤害，甚至死亡，老人或家属向养老机构索赔，养老机构对此应否赔偿，这已成为社会普遍关注的热点问题。由于缺乏相关的法律规定，给审理此类纠纷增加了难度。笔者认为，目前处理此类纠纷首先明确养老服务行为和养老服务合同的定位。

老人的亲属以及单位为老人选择养老机构安度晚年，是一种典型的委托行为，其与养老机构之间所签订的合同，是平等民事主体明确互相之间权利义务关系的协议。就合同的实质来看，养老服务合同是委托合同的一种。委托合同也称委任合同，合同双方约定一方（委托方）将自己的事务交付给另一方（受托人）处理。它是以处理委托人事务为目的的合同，所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托他人处理就不得不亲自为之的事务。只要委托人自身需要，认为有必要完成的事务都可以认为是委托人的事务。养老服务合同中，有很大一部分合同的当事人是老人的赡养义务人，在不能履行对老人的照料义务的时候，委托养老机构照料老人的晚年生活，这与其他委托合同相同，均以给付劳务为其内容。但给付劳务的本身并不是合同的目的，合同的目的在于处理委托事务，给付劳务仅仅是为达到目的而采取的手段。委托方将老人有条件地委托给养老机构，照料其晚年的生活，完全符合委托合同的法律特征。法律规定，除了必须亲自处理的如结婚、离婚等与个人身份密切相关的事务之外，均可以委托他人处理。

在委托合同中，双方权利义务的核心是委托方及时给付报酬和受托方提供约定的服务。养老机构作为受托方，应当以双方约定的服务内容和方式为老人提供相应的服务。事实上，由于老人的个体差异，对老人的生活照料、医疗护理，都必须有针对性和预见性，这是养老服务合同与其他服务合同的重要区别之一。

养老机构提供的养老服务，就其内容来讲，是一种生活消费行为，是老人的亲属或单位为了老人的生存需要而将老人寄养到养老机构，由养老机构照料其基本生活。老人住到养老机构是“接受服务”的行为，养老机构从事的是“提供服务”的行为，从而形成了一种特定的消费者和经营者的关系。这是因为老人住到养老机构，目的是通过养老机构提供的日常生活照料，满足其基本的生存需要。这些日常生活照料主要是洗衣做饭、照顾起居、整理卫生等一般性生活照料，也包括医疗护理、心理调适等专业性服务，但这种专业性服务并未在养老机构与老人之间形成典型的医患关系。因为服务内容的核心更侧重于日常生活照料。对于老人来讲，这些也是一种“必需”的生存消费。因而，养老行为的实质是生活消费，是“消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务”，显而易见，养老机构和入住老人之间的关系，完全符合《消费者权益保护法》中关于经营者和消费者之间关系的特征。由于我国目前尚无专门调整养老服务的法律法规，在这种情况下，依照《消费者权益保护法》的有关规定，把养老服务纳入消法的调整范围，符合“消费者权益保护法”中规定的保护弱者的原则，可以更好地保护老年人特别是部分弱势老人的合法权益，也能更好地体现出消法的立法本意。所以，入住老人及老人的亲属或单位，享有消费者应有的一般权利，如人身财产安全权、人格尊严和风俗习惯受尊重权等。养老机构有义务为老人提供安全可靠、及时周到的服务，防止老人意外伤害。因服务不当给老人造成损害的，养老机构负有赔偿的责任。

综上所述，原告的母亲意外去世，是在向他人索要糖果而导致的窒息身亡，原告母亲本身未尽注意自身安全的义务，直接责任在于其本人，应由其自己承担主要责任。而被告工作人员应当预见到老人进食糖果可能造成的后果，但未加劝导阻止，致原告母亲因此窒息死亡，被告对此负有一定的过错，故被告应赔偿原告各种损失的5%。因此，这样的判决是恰当的，双方当事人对此也结果也表示满意。