【裁判摘要】  建设工程施工合同工程款纠纷案件的当事人已达成调解协议，明确“双方别无纠葛”，未保留追究违约责任的诉权，根据“一事不再审理原则”，不得再就违约责任另行提起诉讼。

　　原告：无锡神羊房地产开发有限公司。住所地：江苏省无锡市锡山区羊尖镇工业园区。

　　被告：无锡市康达建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区前洲镇青城西路。

　　原告无锡神羊房地产开发有限公司（简称神羊公司）诉称：2005年11月9日，神羊公司与无锡市康达建筑安装工程有限公司（简称康达公司）签订建设工程施工合同，约定由康达公司建设羊尖育才小区土建施工。后康达公司至2006年10月30日竣工，延期97天。请求判令康达公司按照合同关于“每拖延一天按照合同总价的万分之八支付违约金”的约定支付违约金138.37万元。在案件审理过程中，神羊公司主动降低违约金的请求数额，请求判令康达公司支付违约金91.035万元。

　　被告康达公司辩称：逾期竣工的原因在于神羊公司，根据实际开工时间及交付使用时间，扣除因康达公司原因延误的天数，康达公司施工时间未超过合同约定的工期278天。合同约定的违约金过高，应比照违约所造成的损失的1.3倍计算违约金，且神羊公司未举证证明因工程延期竣工而造成损失，请求驳回神羊公司的诉讼请求。

　　无锡市锡山区人民法院一审查明：2005年11月9日，神羊公司（发包人、甲方）与康达公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，约定：由康达公司建设羊尖育才小区6#、7#、8#房的土建施工，工程开工日期为2005年10月21日，竣工日期为2006年7月25日，合同工期总日历天数278天。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。承包人若未能按计划竣工，每拖延一天按合同价的万分之八支付给发包人，最高可扣至中标价的5%。2008年4月10日，神羊公司（甲方）与康达公司（乙方）签订工程结算清单认定协议书一份，载明本工程交付甲方使用日期为2006年10月20日。单位工程竣工验收证明书载明开工日期为2005年10月21日，竣工日期为2006年10月30日，并分别由施工单位（康达公司）、勘察单位、设计单位、监理单位（江苏建协建设咨询有限公司）、建设单位（神羊公司）盖章确认。

　　无锡市锡山区人民法院一审认为：神羊公司与康达公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。建设工程施工合同载明开工日期为2005年10月21日。神羊公司与康达公司于2008年4月10日另行签订的协议书系对建设工程施工合同的补充，该协议书载明工程交付甲方使用日期为2006年10月20日，故工程交付使用日期为实际竣工日期，存在逾期竣工87天的事实。双方合同中约定了违约金，即使一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。但兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌情予以降低，按照银行逾期贷款利率的130%，确定康达公司应支付给神羊公司违约金58万元。判决：一、康达公司于判决生效后三日内给付神羊公司58万元；二、驳回神羊公司其他诉讼请求。案件受理费17255元，由神羊公司负担10000元，由康达公司负担7255元。

　　一审判决后， 康达公司上诉称：虽然施工合同示范文本规定，承包人应在顺延工期情况发生后14天内提出工期顺延报告，但并没有说明，承包人未在14天内提出工期顺延报告，就会丧失要求工期顺延的权利，所以承包人在工期顺延事项发生后，在诉讼时效内均有权主张工期顺延的权利。上诉人在一审提供的2006年7月21日与2006年7月31日的会议纪要各一份，充分证明铝合金门窗必须在2006年7月25日完成，但被上诉人至2006年10月11日才结束铝合金门窗的安装，被上诉人也未向上诉人递交顺延申请，则延误72天工期的事实客观存在。合同约定6、7、8号商品房总工期为278天，其中由被上诉人分包的土方开挖、回填工程，6号房的开挖、回填与同时开工的7、8号房完工相差30天和22天，被上诉人分包工程延迟必定会导致总工期的延误，一审法院以合同未约定而不予考虑，违反公平原则。被上诉人在一审中未举证因上诉人逾期完工而造成的实际损失，一审法院确定违约金58万元违反法律规定，即使按贷款利率的1.3倍计算，也并非是58万元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的请求。

　　神羊公司辩称：1、合同约定工期278天是综合考虑所有工程完成的时间，并非单指上诉人完成土建工程的时间。2、上诉人提出因土方开挖、回填及铝合金门窗未及时安装影响工期缺乏依据。回填土方必须将外墙脚手架拆除，并根据土建工程的进度才能回填。铝合金门窗的安装必须在内外墙进行粉刷后才能进行，由于外墙贴面粉刷的原因导致铝合金门窗不能按时安装。根据监理月报，工期延误的原因主要是施工方人员不足等因素造成。3、根据合同通用条款的约定，工期顺延应当向工程师提出，办理相关手续，上诉人对监理月报反映的工程情况并未提出异议。一审法院综合考虑了上诉人的意见，对违约金作了调整，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审中，康达公司提出，原审查明事实中遗漏了部分事实。1、因土方开挖影响工期37天；2、土方回填影响工期29天；3、铝合金门窗安装影响工期76天。上述工程均系神羊公司直接分包给第三方完成，工期延误142天。除康达公司提出的上述意见外，双方对原审查明的其他事实无异议，二审法院予以确认。

　　二审中，法院根据康达公司的申请，对工期延误的原因及天数进行了鉴定，无锡市价格认证中心于2010年7月13日作出鉴定结论：经审核计算，属于康达公司的原因导致的该工程工期延误滞后天数为66天。双方对鉴定报告均未提出异议。

　　江苏省无锡市中级人民法院二审认为：本案中，神羊公司与康达公司签订建设工程施工合同的时间为2005年11月9日，但中标通知书发出时间为2005年12月13日，时间存在矛盾，与招投标程序不符，违反了招投标法的相关规定，因此，该施工合同为无效合同。但是，在招投标后双方未另行签订施工合同，仍按原合同履行，且该工程已竣工验收并已交付，在之前的整个过程中，双方并未对合同效力问题提出质疑，按合同约定完成了施工、验收、结算等主要工作。虽然施工合同无效，但根据双方的履行情况，对合同约定的权利义务应当是明知且认可的，并已各自履行了合同的主要义务，康达公司也已按合同约定结算了工程款，因此，根据诚实信用与公平原则，即使合同无效，双方在履行合同过程中的权利义务应当是对等的，故因康达公司逾期完工而应当承担的责任以参照施工合同的相关约定为宜。根据鉴定报告，属于康达公司的原因导致该工程工期延误滞后天数为66天。因此，按康达公司逾期完工66天，并参照一审法院的计算方式，酌情确定康达公司因逾期完工应向神羊公司赔偿相应的损失45万元。该院二审判决：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第1107号民事判决；二、康达公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付神羊公司45万元；三、驳回神羊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17255元（神羊公司预交），由神羊公司负担11643元，由康达公司负担5612元；二审案件受理费9600元、鉴定费15000元（康达公司预交），合计24600元，由康达公司负担19086元，由神羊公司负担5514元。

　　二审判决发生法律效力后，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉称：1、一、二审判决判非所请。本案中，神羊公司起诉要求判令康达公司按合同约定承担逾期完工的违约金，法院应围绕康达公司是否违约、是否应当支付违约金进行审判，但二审判决却对神羊公司的诉讼请求不置可否，转而判令康达公司赔偿神羊公司的损失45万元，显然背离了当事人的诉讼请求进行审判，违反了“不告不理”的民事诉讼原则。2、双方之间的建设工程施工合同无效，其中的违约金条款不能适用。本案二审判决依据建设工程施工合同工期的约定认定康达公司逾期完工66天，并参照合同中的违约责任条款判决康达公司赔偿神羊公司损失45万元，没有事实和法律依据。3、神羊公司对于其损失和康达公司具有过错应承担举证责任。在神羊公司并末举证证实康达公司对于合同的无效具有过错、且因康达公司的过错造成了其实际损失的情况下，二审判决直接认定康达公司逾期完工应承担的责任“以参照施工合同的相关约定为宜”，并判令康达公司向神羊公司支付45万元没有法律依据。4、双方当事人就建设工程施工合同纠纷曾诉至法院，并达成调解协议，在调解协议中一致确认双方之间无其他纠葛，无锡市锡山区人民法院于2008年6月25日以(2008)锡民初字第1275号民事调解书确认调解协议的法律效力。据此，双方之间就该份建设工程施工合同产生的纠纷于2008年6月25日已经全部处理完毕，至此并无其他纠葛。神羊公司却于2009年7月3日就同一份建设工程施工合同再次提起诉讼，显然违反了产生法律效力的调解协议，人民法院不应继续受理本案。

　　康达公司在再审过程中述称，原审法院认定施工合同无效是正确的，但未依照法律规定确定康达公司的民事责任，请求依法改判。神羊公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。

　　江苏省高级人民法院本院再审查明的事实与原审相同。另查明：2008年6月18日，无锡市锡山区人民法院立案受理了原告康达公司诉被告神羊公司建设工程合同工程款纠纷一案。原告康达公司在诉状中称其按约履行了全部义务。神羊公司在其答辩状中称：1、被答辩人的诉讼请求不具备诉讼条件，应驳回其诉讼请求；2、被答辩人未按照合同约定时间竣工，已构成违约，应承担违约责任。答辩人保留该诉权。该案在审理过程中，经无锡市锡山区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、确认神羊公司结欠康达公司工程款人民币4838078元。此款神羊公司以其开发的学府小区的9套房产抵偿上述工程款中的3882304元，并于本协议签订之日给付现金37274元，余款918500元作为康达公司所建房屋的质量保证金，于2009年12月30日前付清。该918500元质量保证金由时任神羊公司法定代表人郁国良个人提供连带责任担保。二、双方无其它纠葛。三、案件受理费人民币45500元减半收取22750元、财产保全费人民币5000元，二项合计人民币27750元，由康达公司负担。无锡市锡山区人民法院(2008)锡民初字第1275号民事调解书中，将上述协议第二条内容表述为“双方就本案无其它纠葛”。

　　江苏省高级人民法院再审认为：本案双方当事人在无锡市锡山区人民法院审理原告康达公司诉被告神羊公司建设工程合同工程款纠纷案件中，已经达成了调解协议，并在协议中明确“双方无其它纠葛”。无锡市锡山区人民法院民事调解书中，虽将“双方无其它纠葛”表述为“双方就本案无其它纠葛”，但原告康达公司在诉状中称其按约履行了全部义务，而神羊公司在其答辩状中明确辩称“被答辩人未按照合同约定时间竣工，已构成违约，应承担违约责任。答辩人保留该诉权”， 亦即双方已就康达公司违约与否产生争执的情况下，神羊公司并未在调解协议中明确保留其追究康达公司违约责任的诉权，因此，无论是双方在调解协议中明确的“双方无其它纠葛”，还是无锡市锡山区人民法院民事调解书中表述的“双方就本案无其它纠葛”，均应认定神羊公司与康达公司在无锡市锡山区人民法院审理的康达公司诉神羊公司建设工程合同工程款纠纷案件中，一并调解解决了康达公司与神羊公司在本案中讼争的违约责任问题。神羊公司在本案中再次起诉康达公司，要求其承担违约责任的诉讼请求，违反了“一事不再理”的民事诉讼基本原则，依法应予驳回。抗诉机关关于人民法院不应继续受理本案的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(三)项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：

　　一、撤销无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民二初字第1107号民事判决及江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第0446号民事判决；

　　二、驳回无锡神羊房地产开发有限公司的起诉。

　　一审案件受理费17255元，二审案件受理费9600元，依法予以免交。鉴定费15000元，由神羊公司负担。

　　本裁定为终审裁定。