案情简介：

犯罪嫌疑人范某系我市某乡镇村建环保服务中心主任，在其管辖的辖区内，一建筑公司的工程建设项目从2008年9、10月份开工到2010年4月份竣工，在其施工建设长达一年多的时间内，该乡镇村建环保服务中心没有严格履行职责，对该建筑工程的非法占地建设失去监管，导致该大量违章建筑顺利建成。范某作为该乡镇村建环保服务中心主任，负有对违章建筑进行监管并向有关主管部门进行汇报的职责。但是在该工程开发建设的过程中，范某没有严格依照相关规定履行职责，对违法占用国有土地的违法建设没有及时制止或向有关主管部门汇报，导致了国有土地3.34亩被事实上占用，国家损失出让金911324.4元，大批违章建筑得以顺利建设，该批违章建筑价值约为两千余万元。

分歧意见：

对该起案件罪名的认定大家是一致的，即犯罪嫌疑人范某涉嫌玩忽职守罪，但是在渎职罪中所造成的损失结果却存在两种意见。

第一种意见认为：范某因玩忽职守，导致国家损失国有土地使用权出让金911324.4元，那国有土地使用权出让金的损失应该认定为该起渎职罪的损失。

第二种意见认为：范某因玩忽职守，导致该批大量违章建筑顺利建成，按照相关法律规定该批违章建筑面临拆除或没收的处理后果，依照同期市场价格估算，该批违章建筑价值约为2000余万元，因此该批违章建筑的价值2000余万元应该认定为该起渎职案件的损失。

评析：

笔者赞同第一种观念，即国有土地使用权出让金损失911324.4元为该案件的渎职结果。具体原因有如下：

一、从刑法中的因果关系来看：渎职罪的损失应该是渎职行为所直接造成的损失，即渎职行为与渎职结果之间有着直接的因果关系。只有当行为包含危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，实行行为与危害结果之间才是必然的因果关系，也只有这样才能认定该损失是该渎职行为所产生的损害结果。这起案件中，该批违章建筑面临被拆除或没收的危险状态是建设单位所直接造成的，村建环保服务中心的监管没有法律上赋予的强制性措施，所以该批违章建筑所面临强拆或没收的风险是建设方自我损害的结果。国有土地使用权出让金的损失是由于村建环保服务中心的不作为直接造成的。所以范某的不作为直接导致了国有土地使用权出让金损失911324.4元的流失，故而他们之间存在着直接的因果关系。

二、从渎职罪中损失的结果来看：渎职罪名的成立必须满足一定的损失结果方能成立。所谓犯罪结果，指行为对客体已造成的实际的损害，而不是指可能造成但尚未造成的损害。该起案件中截止到检察机关立案侦查时，因范某玩忽职守所造成的实际损失只有国有土地使用权出让金911324.4元的流失，至于该批违章建筑并没有被拆除或没收，因此也就谈不上造成了实际经济损失。事后调查证明，建设方正在通过“招拍挂”程序使该批违章建筑成为合法建筑，至始至终建设方并没有遭受损失，反而可能获利。形式上符合犯罪构成的要件，但是实际上不具有社会危害性，刑法此时就没有对其采取惩罚的必要性。因此渎职罪惩罚的矛头应该指向实际的损失而不能是虚无的损失，否则渎职罪藉以成立的损失就变成了无本之木。

三、从“法律不强人所难”的角度来看：法律不强人所难，即法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。这一格言真正上升为刑法理论，即“期待可能性理论”，如果根据当时具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任（罪过），因而不能令他承担刑事责任。犯罪的成立条件是构成符合性，违法性与有责性（或称责任），期待可能性是有责性的内容。该起案件中，建设方非法占用国有土地使用权是一种长期的持续状态，而建造违章建筑则是在短时间内能够完成的。从村建环保服务中心设置的职能、人员配置、检查手段来看，村建环保服务中心在乡镇广阔的土地上承担了与其能力极不相适应的工作任务。要求其及时检查并及时制止隐藏在大片建筑中的违章建筑是缺乏期待可能性的，否则可能会出现“一违建，就渎职”的怪象。对于在村建环保服务中心检查能力之外已经拔地而起的违章建筑，不能追究其渎职的责任，而对于因此被长期非法占用国有土地使用权的违法事实，则是可以继续追究其责任。对于本案而言，即是追究以国有土地使用权出让金作为损失来追究犯罪嫌疑人的渎职责任。