2011年3月，原告王某与被告刘某各自在自己的自留地上造林时，因地界的问题发生打架纠纷，致刘某头部受伤，经法医鉴定构成轻伤，检察院以原告王某涉嫌故意伤害罪而将其羁押。在此期间，原告的哥哥王军为了能将原告取保，在当地村委会的主持下与被告刘某达成赔偿协议，并当场赔付5900元钱给被告。后来，检察院以证据不足为由将原告王某释放。原告被释后，以其哥哥在未取得自己同意的情况下而与被告达成的赔偿协议无效为由将被告刘某告上法庭，要求被告返还5900元赔款。

本案在审理中，对原告哥哥王军的代理行为是否构成表见代理和原告起诉刘某为被告是否恰当的问题存有不同意见。

一、原告哥哥王军的代理行为是否有效、是否构成表见代理?对此有以下两种意见：

第一种意见认为原告的哥哥代表原告和被告达成协议时，原告因涉嫌犯故意伤害罪而被羁押，被告没有证据证明协议时代理人取得了原告的同意，原告哥哥的代理行为是一种无权代理，事后也没有取得原告本人的追认，其代理行为不构成表见代理，代理行为无效。

第二种意见认为代理人王军作为原告的哥哥，其善意的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。

笔者同意第二种观点。

表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权，并因此与代理人为民事行为，该项民事行为的效果直接归属本人的法律制度。表见代理与无权代理不同。设置无权代理的本意在于保护本人的财产安全。在无权代理成立时，本人处于主动的地位，他可以基于对自己利益的判断与考虑行使追认权而使对自己有利的无权代理变为有权代理，使自己从中获得利益；又可以行使否认权。使对自己不利的无权代理行为绝对地不对自己发生效力，从而避免因无权代理使自己遭受损失。而表见代理制度相反，其主旨在于侧重保护善意相对人的利益，维护交易安全，更为注重对社会利益的保护。一旦表见代理成立，则相对人处于主动地位，他有权主张表见代理，亦可撤销该无权代理行为，而本人则处于相对被动的地位，只有追认权而无否认权，他必须对表见代理行为承担授权人的责任，不管他对表见代理的成立有无过错。

虽然，本案被告没有证据证明代理人的代理行为取得了原告本人的认可，代理人王军欠缺代理权，但代理人是原告的哥哥，客观上存在使被告确信代理人有代理权的因素，根据我国合同法第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，本案代理人王军的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。

二、对本案原告起诉刘某作被告是否恰当存在三种意见

第一种意见基于代理人的代理行为无效而认为，代理人王军与刘某订立的赔款协议无效，刘某因无效协议而得到的赔偿没有法律依据，应当返还给原告，所以原告以刘某为被告而提起诉讼是正确的；

第二种意见认为，虽然代理人王军的代理行为，事后没有取得原告本人的追认，属无权代理，但代理人与相对人刘某之间达成的协议是代理人与相对人双方的真实意思表示，协议本身并不是当然无效，因此而导致原告的损失，应由代理人承担责任，所以原告以刘某为被告提起诉讼的做法是错误的；

第三种意见基于代理人的代理行为构成表见代理而认为，代理人王军与刘某达成的赔款协议合法有效，且代理人已代原告按协议履行了赔款，因此原告应当起诉代理人而不应当起诉刘某。

笔者同意第二种意见。

基于前面对第一个问题的分析，可得出本案代理人王军的代理行为对相对人刘某来说构成表见代理。根据法律的规定：在表见代理中本人不享有否认权，不能以代理人无权或者超越代理权或者本人无过错进行抗辩，并否认表见代理的效力；表见代理的法律后果直按归属于本人；在表见代理中，无权代理的后果归属决定于相对人，如果相对人不撤回无权代理行为或主张成立表见代理，则不管本人是否承认无权代理，其后果当然归属于本人；在表见代理中，本人对相对人承担责任后，如果因此受到损失的可以向无权代理人主张赔偿。也就是说，如果刘某主张表见代理，那么被代理人(本案原告)就应当对代理人王军的代理行为承担责任，即不能向刘某主张返还5900元赔款的请求，只能向代理人王军起诉，要求代理人赔偿损失。