在司法实践中，贪污罪与诈骗罪的关系往往难以分清，针对这个问题笔者结合案例谈几点认识。

马某系某县级市残疾人联合会的工作人员。2004年1月至2005年6月，马某在受单位委托征收残疾人就业保障基金的过程中，采用部分收入不上缴的方式，将收取的广播电视局、新华书店、供电公司等六家单位的“残疾人就业保障金”26300元据为己有并用于个人挥霍。事后查明，马某在向这六家单位“征收保障基金款”时是先出示盖有“残疾人联合会”公章的便条，但便条的公章是马某趁领导人不在时偷偷所盖。对此，案发前单位并不知情。

针对马某的行为如何定性存在两种意见：第一种意见认为，马某的行为应该定贪污罪。理由是马某作为残疾人联合会的工作人员，受单位委托（按照单位内部规定，单位员工有代收残疾人保障金的权利）征收残疾人保障金的过程中利用职务上的便利条件，将本应属于单位的公共财产非法占为己有，因此符合贪污罪的构成要件。第二种意见认为，马某的行为应该定为诈骗罪。理由是马某为了达到非法占有供电公司等六家单位上缴的26300元基金款的目的，偷盖单位的印章，欺骗了供电公司等六家单位，骗取较大数额的财产，其行为构成诈骗罪。

要想准确地给马某的行为定性，首先应该比较一下贪污罪与诈骗罪的异同之处。两罪的相同点是：一从犯罪的主观方面看，两罪都具有非法占有财物的故意，（稍有不同的是贪污罪侵害的是公共财产，而诈骗罪侵害的既包括公共财产，也包括私人财产）；二是从犯罪的客观方面看，贪污罪也包括采用虚构事实或者隐瞒真相等欺骗方法非法占有财物。两罪的区别主要表现在以下几个方面：一、从犯罪主体看，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，专指国家工作人员，即刑法第93条规定的人员和刑法第382条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员”；而诈骗罪的主体却是一般主体。二、从犯罪的客观方面看，贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他的手段非法占有公共财物的行为，而诈骗罪的客观方面表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法让对方基于错误的认识而自愿地处分财物。

通过以上比较可以看出马某非法获取财物是否基于其职务上的便利条件是本案争议的焦点。依照<<最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定>>的解释，所谓“利用职务上的便利”是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为“主管、保管、出纳、经手等便利条件”。从表面上看，马某是利用其职务上的“保管、经手”等便利条件。单位委托他可以代收残疾人养老保障金，使得马某有了征收的权利，因此他可以从事征收、保管、经手等职务行为。如果马某没有这些职权，相信供电公司之类的单位是不可能把钱送给马某；但是从实质上看，对这部分“没有上缴的财产”而言，马某并没有利用其职务上的便利。因为主管、保管、出纳、经手等职务行为，客观方面的显著表现就是国家工作人员必须要拥有对相关财物的合法占有权。不管国家工作人员在占有财物时是否已经具备了将来要非法占有财物的故意。贪污罪客观方面的一个表现就是“利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。也就是说，首先要有合法占有公共财物的资格；其次采用了不正当的手段；最后达到非法的占有的目的。这三个方面不仅缺一不可，而且顺序还不能颠倒。而本案中马某对于这部分的“残疾人保障金”是从来没有合法地占有过，其所谓的“利用职务上的便利条件的占有”，实际是通过“虚构事实，隐瞒真相”等欺骗手段的占有，对这部分财产而言，马某根本就没有经手或者保管等职务行为，也就更谈不上利用职务上的便利条件了。相应的，这部分财产因为马某的非法占有，并没有转化成保障基金的身份。马某为了非法占有该财产，采用偷盖单位印章等手段完全符合诈骗罪的构成要件，所以本案中马某的行为应定为诈骗罪。