一、两个假设的问题

假设一：”辛普森杀妻案”罪与非罪的确定，如果不是由陪审团而是由法官直接作出，社会舆论会不会对法官发出远为强烈的质疑声音？[1]假设二：”彭宇伤人案”的法官如果有机会根据陪审团就事实认定作出的判断进行裁决，其境况会不会截然不同？答案并不重要，重要的其实是对比本身。不难看出，因为有了陪审制度，法院可以将部分判断权力转移给陪审员，由于陪审员来自于民间，其作出的裁决结果在民意基础上显得更具有代表性，这样应有助于缓解社会对于法官的质疑，从而有助于提高司法的公信力和社会凝聚力。而这正是陪审制度设计的高明之处。

我国现行陪审制度存在的主要问题就是缺乏公众参与的特征，欠缺民意的正式表达和吸纳机制，不具有社会管理的基本内容，说到底，它还这只是一项普通的诉讼制度，而非更高层次意义上的政治制度或者社会管理制度。陪审制度是法院参与社会管理的天然和有效的便捷途径，在当前加强社会管理创新的宏观背景下，重视对于陪审制度的研究和完善，以之为载体，实现法院参与社会管理的实质化和常态化，推动民众对于司法活动的认知水平和认同程度，便显得更具有现实意义。

二、参与社会管理是法院的使命

1、法院作为国家机构和社会设置的两重性

源自社会成员之间的纠纷对于社会秩序具有破坏性，故而任何形态的社会均不能容忍其发展蔓延。一个组织有序的社会必须建立起一套预防和化解纠纷的机制。人类社会发展的实践表明，法治是国家治理社会成本相对较低、对抗相对较少的方式，虽然在本质上法律仍是以国家暴力为基础，但它所标榜的公平正义对于凝聚人心、抑制冲突仍然具有正面价值。作为司法机关，法院是社会正义赖以实现的最后希望，公正司法是法院存在的全部理由。法院使国家获得了其在社会中的合法性根据，法院是国家应当向公民提供的公共产品或公共服务，诚如柏拉图所言，”任何一个没有正式建立法庭的国家简直就不成其为一个国家。”[2]。在社会中，法院的作用是依据法律评判是非，定纷止争，作为社会设置，其作用是其他国家机关或社会组织所难以替代的。从应然角度看，法院扮演的是中立、权威的裁判者角色；但由于国家与社会对于法院具有不同的价值需求，随着司法权被国家所垄断，法院不可避免的会被打上国家统治者的功利烙印，成为其控制社会的工具。

1、审判作为社会管理方式的特征

社会控制的目的是要使社会从无序走向有序。通过法治途径实现社会管理是维护社会秩序、实现有效管理的重要手段。国家设置法院虽然在本质上与设立军队、警察、监狱等是一致的，但法院除了依仗国家强制力作为后盾而具有国家暴力机器的外在表现，还担负着维护社会公平、正义以使国家取信于民、增强其社会认同度、树立其权威形象的重任。借助于诉讼方式，依法处理社会纷争，是法院参与社会管理的直接方式。在参与社会管理方面，法院所行使的审判权通常是以消极被动方式介入纠纷处理，在权力运行方式上，这一点与行政权积极主动介入社会管理具有明显区别。司法的中立性、统一性、专业性、公开性以及法院依法独立行使审判权等禀赋，使其在协调社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾、应对社会风险、保持社会稳定等方面具有其他社会管理方式不可替代的功能和优势。

2、法院参与社会管理的其它方式

国家的产生既是社会发展到一定阶段的产物，也是基于社会管理的现实需要；国家作为社会管理的主体，其立法、行政、司法等机关虽然各自履行不同职能，但它们都是国家管理社会的一个机构，本质上都具有社会管理方面的职能。审判工作是法院向社会提供的公共服务，是法院参与社会管理最为重要的一种方式。除此以外，法院也以其它次要形式介入到社会管理中，比如最高法院制定司法解释，法院向行政机关提出司法建议，等等。陪审制度也是一种社会管理方式，它附属于刚性的审判，是一种相对柔性和间接的管理方式。我国当前正处于社会转型阶段，在政治文明和政治传统的双重压力下，在司法活动中有必要扩大公民有序的政治参与，而社会管理创新也需要法院提供与其地位相适应的管理举措，而陪审制度正是契合这一需求的便捷并且适合的途径。

三、陪审制度的桥梁作用

1、陪审是公众参与诉讼的制度化方式

公众对于社会管理享有知情权、参与权和监督权，在现代文明社会，公众的政治参与程度是与实现这些权利的保障力度成正比的。长期以来，我国对于公众参与社会管理重视程度明显不够，社会管理的公开透明程度也不高，公众缺乏参与公共管理的适当途径，就以一种非制度化的方式参与到社会管理中去，这种参与往往裹挟着猜疑、不满等负面情绪，容易在政府与公众之间产生对立，从而不利于保持社会的和谐稳定。对于法院工作而言，审判所涉及的案件直接来源于社会，一些案件的信息经过多种渠道扩散，特别是经过新闻媒体、网络等向社会传播，经常会引起关注和讨论，并难以避免的导致信息传递扭曲失真，舆情被误导。强大的舆论压力，势必会对法院独立行使审判权产生破坏性影响，最终使得司法的权威性受到损害。

虽然司法的公开性与审判的独立性之间存在调和的余地，法院可以通过公开审判、宣传报道等方式主动公开案件情况。但法院与公众之间客观上存在不同的价值取向，法官与公众关于正义观及事实认知等也经常会出现重大分歧。因此，仅仅依靠上述手段不太可能有效消弭公众对于法院裁判的质疑声音。在这种情况下，最好的办法就是设立向社会大众开放的陪审制度，允许公众直接参与到审判活动中来，以牺牲一部分司法判断权为代价，建立起民意表达和吸纳的互通桥梁。由于案件的审理程序不仅有专业的法官参加，而且有非专业的普通民众参加，双方的分工有所侧重，由专业的法官负责案件的法律适用，而由一定数量代表社会公众的陪审员负责案件事实、罪与非罪等的判断。应当说，这是一种天才的制度设计。由于案件的审理吸收了公众的参与，裁决是在吸纳民意的基础上由职业法官依法作出，体现了国家与社会、权力与权利之间的一种良性互动与制衡关系。

陪审制度是对司法权内部更为细化的分权和制衡。在有陪审团参加的诉讼中，审判权被分为事实认定权和法律适用权。司法过程需要专业的法律知识，这方面法官相对于陪审团更有优势，所以，适用法律被认为是法官的天职。而认定事实更多地依赖于普通人生活经验和积累起来的对事实判断的知识和技能，以及对社会通行的价值观念的把握，所以，认定事实的权力赋予了由公民所组成的陪审团。事实认定权总是与罪与非罪等问题相关联，所以它是司法权的实质内容，陪审团所作出的事实认定，法官除非另行组成陪审团，不得轻易推翻。而且，上诉审法院只进行法律审，不予以事实审理。这样，陪审团的事实认定权和裁决权得到了最大限度的尊重，使得司法权实质为公众所掌握。因此，陪审团在行使事实认定权的同时，也分化了法官的审判权，对法官的权力和国家权力形成了有效的制约。

通过裁量权的适当退让，陪审制度可以发挥类似于防火隔离带的作用。这种公众参与性质的陪审制度所产生的影响不仅表现在对于司法制度本身，更重要的是其对于社会所产生的深远影响。由于代表国家管理社会的司法活动吸收了公众的参与，陪审制度的正面意义不仅对于法院和法官起到制约作用，可有有效抑制司法专断，防止司法腐败，而且对于社会公众具有教育功能和提升功能，可以有效提高公民的法律素质和社会责任感，这种开放式的陪审制度由于其草根性，使得法律更具有亲和力，有利于在全社会树立法律信仰、树立代表国家的法院社会公信力。影响公众对于司法的信任感的，除了司法腐败，还有对于司法过程的不了解。当随机抽选的普通民众参加到诉讼过程之中，”暗箱操作”的怀疑将被一扫而尽，即使是审判出现错误，也是在符合普通民众良知和常识之下的判断，自然也就不会减损对司法的信任。参加审判过程的民众，将审判所获得的经验带人家庭、学校、社区或者公司，有利于充分提高全体社会的法律意识，养成所有市民尊重、使用法律的精神，减少和预防犯罪。这正是陪审制度科学性的具体体现。

2、陪审制度的制度设计

现代严格意义上的陪审制度起源于中世纪的英国，其理念是让普通的公民参与法庭审判，从而体现司法民主。从世界范围来看，陪审制度主要有两种形式，一是英美法系国家的陪审团制度;二是大陆法系国家的参审制。陪审团制度，是指由非法律专业的公民组成的陪审团参与法庭的审判活动，通过审查证据对有争议的事实问题作出法律性裁定从而协助法官的审理。在适用陪审团制度的国家，庭审时陪审团只就事实问题作出判断，决定被告人是否有罪，但对被告人的量刑问题则无权过问，该制度起源于英国，盛行于英美法系国家。参审制则是由法官和陪审员组成合议庭，共同审理案件并作出判决的制度。适用参审制时，陪审员和法官共同认定案件事实和适用法律，陪审员与法官评议具有平等的表决权，该制度主要被大陆法系国家所采用。

陪审制度的确立，保证了公民参与司法活动，这从实质上讲是将司法权交给公民行使的一种方式，也是司法民主化的一种方式。在这种制度下，即使审判结果令当事人不服，令部分民众不满，也会因审判程序的公正而使各种社会上的种种不满消于无形。虽说陪审制度具有一定的民主性，但应当认识到其所保障的只是一种非典型性民主，对于社会民主的扩大非常有限，对于国家控制社会力量的削弱也非常有限。这从英国很早以前就敢于在其部分殖民地范围推行陪审制度可见一斑。相反，因为陪审制度的设置，国家有助于获得更多的社会认同，通过陪审制度使得社区内广泛的民众有机会参与到社会管理活动中，也有助于在社区和司法区之间实现有益的互动。

当然陪审制度也并非尽善尽美，其主要不利之处在于对于司法专业性的损害。陪审制度的设计使少数人的审判变为群体性的审判，由权威者的审判变为普通人的审判，尤其是陪审团式的审判，其基础是普通人的常识和良知，由于陪审员非专业法官，而是来自社会各界，一方面，它将社会一般的情感和公众良知集中于司法活动，使司法有效地反映了社会的价值倾向和其他社会需求；另一方面，它也难免表现出法律理性的不足甚至判断的谬误。但只是制度实施的小小代价而已，通过规定陪审制度的适用范围等等制度设计，这些缺陷还是可控的，从该制度多年的实践来看，审判的专业性也是可以获得有效维护的。

四、以社会管理为视角的陪审制度

1、陪审制度的价值层面：我们究竟需要什么样的陪审制度？

基本国情与中国特色问题。陪审员的产生以及如何参与审判，是陪审制度的两大核心。陪审员选择的两种方向：群众路线与精英路线。”编外法官”与法律职业大众化。陪审团制度的合理内核，法官与陪审团的互动与得失考量。成本与效益的社会考量。

我国的人民陪审员制度是参照大陆法系国家的参审制建立的，从多年的司法实践来客观评价，应当承认丝毫未能发挥陪审的应有功能价值。其根本症结主要有两点：一是陪审员的选人理念存在偏差。陪审制的精髓在于公众参与，公众参与程度越高就越能体现法院对于社会管理的参与深度。我国有着群众路线的政治传统，但却在最适宜遵循这一路线的制度设计上，背离了传统。现行制度规定，人民陪审员选任的资格条件之一要求大专以上文化程度。而依照我国国情，农村人口占了全国人口的70%左右，有大专以上文化程度的极少，这样把广大农村群众排除在选任范围之外，势必不能体现民众的广泛参与性。实践中，人民陪审员通常由各个法院与组织部门在辖区内自主选任，并非对社会公开挑选，人员结构中公务员、专家学者等成为主体，并且基本固定不变。反观英美法系国家的陪审员选拔机制，其往往是在法院主持下，按照选民名单随机公开选拔产生。这种选拔机制既不是由国家司法机关或政府指定，也不是由单位和组织的推荐而产生，因而不会受到司法机关或政府意志的干扰和控制。其陪审团成员一般也都是一案一选，并无任期之说，案件结束之后陪审团成员随即解散。这也就有效的防止了对陪审团成员行贿的可能。二是关于陪审制的适用范围在制度设计上未尽科学。主要表现在让非法律专业人士与职业法官一起解决专业性的法律问题。这在法律制度日趋复杂的现代社会是强人所难，违背了司法规律，陪审员沦为了职业法官的附庸，并成为司法民主的一种摆设。实践中配而不审，审而不议，议无所用现象十分普遍。这方面英美法系的陪审团制度设计得更为合理，陪审员不能和职业法官一起行使相同的职权，而与职业法官形成分工，陪审员只对案件中的事实问题作出判断，这样能充分避其所短，发挥其所长，同时有效防止法官的专断或失察。另外，与国外通常赋予当事人选择权不同，我国现行陪审制的适用完全是由法院所主导的，这一点在设计上也是有缺陷的，不能发挥陪审制度的应有价值。

2、陪审制度的技术层面：我们应当如何设计和运作陪审制度？

虽然学术界、实务界对于陪审制在我国的存废存在争论，但对于现行陪审制度存在重大缺陷并无异议。笔者认为，陪审制度作为法院参与社会管理和公众参与案件审理的一个良好平台，非常适合于当前我国转型时期社会矛盾复杂多样、朝野沟通有待加强的社会现状。在这方面，我国应当向俄罗斯和日本学习，作为传统的大陆法系国家，他们也有着参审制的历史传统，但是近些年也在推进司法改革，的中在重大刑事案件中实行陪审团制度，全面接受了英美法系陪审团制度的合理内核。

在陪审制度的重新设计上，应当在理念上将其上升为一种政治制度、社会制度，而不是简单的司法制度，由国家而非由法院来主导其制度设计和运作。重点解决三方面突出问题：一是陪审员的门槛设定过高，二是适用范围的泛化问题，三是陪而不审问题。

首先是对于陪审员资格的限制不宜规定得太窄，应尽量将绝大部分人都包括进来。现行模式会造成在一定时期内仅有极少数民众能参与到司法过程中，无法扩大司法民主的基础。因此应放宽或取消学历方面的限制，因为如果将陪审看作是公民民主权利的话，较高的学历要求将剥夺了公民的该项民主权利。同时，候选陪审员的产生机制应予以改革，取消提名审批程序，对现行的任期制应当予以否定。这样才可以保证让符合条件的公民都能成为候选陪审员，保证陪审员的开放性；另外也能有效防止陪审员因为身份固定化，主动或被动的不当用其身份，影响其判断的公正立场。

其次是增强陪审挑选的随机性和透明度，由法院职权主义改为当事人主义。在人员选择上应尽可能排除公职人员，避免司法信息向社会各个层面的传递出现障碍，增强社会对于司法的理解和信赖程度。具体案件的陪审员数量应大幅增加，以求形成相对有代表性的社会共识，是否适用陪审制，以及陪审员的挑选应避免暗箱操作，尽可能尊重当事人的意见，具体案件中的陪审员应当随机产生。

最后是明确规定陪审制适用范围。现行陪审员制度对于适用案件范围仅作抽象规定，使得陪审员制度适用有泛化之虞。实践中，一些法院甚至规定适用普通程序审理的案件，陪审员的参审率必须达到一定的具体指标，使得陪审员成为事实上的编外法官。陪审制度的要旨在于，通过吸收有一定代表性的民众参与审判，提高司法行为的社会认同感。这种认同感的高低与陪审制度的适用范围并无直接关联，相反陪审的泛化只会降低法律的权威，因而国外的陪审制度在关于其适用范围的设计上通常都相当谨慎，有的规定仅适用于严重犯罪案件。对此我国可以规定陪审制适用于具有较大社会影响并且在案件事实认定上具有较高不确定性的案件。

五、结论

转型时期的社会管理面临着深刻的体制性变革压力，国家权威需要更多地建立在以公民参与为形式的民主原则基础之上，以此充实政治权威的合法性资源。通过合理充分地运作陪审制度，法院一方面可以建立起吸收民意的正规化制度渠道，另一方面可以用一种与其身份、地位相称的方式主动参与到社会管理体系当中去。

[1] 辛普森案审判期间，虽然民意调查超过80％的美国人认为辛普森与尼科尔和戈德曼被杀有关，但陪审团作出无罪结论后，美国人都冷静地接受了这一结论。所以本文所指的社会舆论仅指国内而言。

[2] 柏拉图著：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第179页。