2000年11月14日某建设集团申请设立交通工程公司并经工商部门批准。2001年1月，被告人周某作为承包方牵头人代表交通工程公司与某建设集团签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（某建设集团交通工程公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担。承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。

在此期间，被告人周某利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。其中，2002年10月，被告人周某将其妻儿外出游玩的差旅费3980元在公司帐上支出。2003年3月，被告人周某用假工资单在交通工程公司帐上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车1辆并以其妻李某个人名义在车管部门登记。

法院审理后认为，被告人周某身为公司工作人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。案发后，被告人周某退出全部赃款，可酌情从轻处罚。

辩护人提出“双方签订的是死承包协议，被告人周某与发包方没有其他关系，不具备法律规定的主体资格，故其行为不构成职务侵占罪”的辩护意见以及被告人周某辩称“其是死承包，而不是牵头集体承包，因此无罪”。对此，法院认为，交通工程公司系某建设集团申请设立的不具备法人资格的单位，该单位的所有权属于某建设集团，交通工程公司与某建设集团的承包属于集团内部的经营责任制。公司、企业或其他依法设立的单位，其存续期间的财产具有独立性并具有交易担保之职能，在歇业、清算前不得被非法侵占，故该辩护、辩解意见不能成立。

【法官说法】

根据《公司法》的规定精神，无论是股份有限公司还是其他形式的公司，在其歇业清算前，其所有的财产属法人集体所有，任何股东个人均无权擅自支配公司财产，更不得虚报冒领。任何人要获取公司财产，都要通过规定的程序、合法的手段才可取得，因而不论是所谓的“死”承包还是“活”承包均不影响本案的定性，更何况所谓的“死”承包、“活”承包不是一个法律概念和法定的区分罪与非罪的标准，要视具体的案情而定，综合分析本案的协议内容及相关证据材料，被告人周某基于法律认识的错误，利用职务之便虚报冒领的是法人集体的财产，而非个人的财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，依法应予惩处。