一、商业秘密的含义及特征

我国最早是在1991年实施的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出来，但是对商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有作进一步的说明。在其后颁布的《最高人民民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对商业秘密进行了首次定义：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”1993年通过的《反不正当竞争法》中，借鉴了发达国家的立法经验，对商业秘密的内涵作了进一步界定，规定商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。”

由此定义可见，商业秘密必须具备以下四个基本特征：

1、商业秘密首先是一种技术信息和经营信息。所谓技术信息，是指生产者在生产实践中所总结或发现的某种技术性成果。所谓经营信息，则是指经营管理方法及与经营管理方法相关的资料和信息。

2、技术信息和经营信息不为公众所知悉，具有秘密性。技术信息和经营信息只有未经公开或不为公众所知悉，才能成为权利人所特有的财富。秘密性是商业秘密的本质特性。

3、具有实用性，能为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。实用性是技术信息和经营信息可以成为商业秘密的限定条件，也是商业秘密的价值所在。

4、权利人采取了适当的保密措施。作为商业秘密的技术信息和经营信息，首先必须是它的拥有人视其为一项秘密，一项可以为其带来经济利益的秘密，并加以保密，包括采取适当的保密措施进行保护。

我国商业秘密的范围主要包括技术秘密和经营秘密两大类。但我国多数学者认为，商业秘密主要包括以下三种：（1）技术秘密。是指人们从经验或者技艺中得来的，能从实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。（2）经营秘密。是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识。主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。（3）管理秘密。它是指组织生产和经营管理的秘密。如管理的模式、方法、经验等。

二、我国对商业秘密的法律保护现状

对于违反法律、法规，采取不正当手段，泄露或使用别人商业秘密的行为，要依法采取制裁措施。我国现行法律体系中保护商业秘密的法律可以分别属于四个法律部门，即民法上的保护、经济法上的保护、行政法上的保护和刑法上的保护。

（一）民事法律制度的保护

1999年的《合同法》，在其总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其它科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其它科技成果”的范畴，应当受到法律的保护。

（二）经济法律制度的保护

我国《劳动法》第22条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据《劳动法》第 22条和第102条规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。

1993年《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密和行为列为正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。其中第20条规定，侵犯权利人商业秘密造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

（三）行政法律制度的保护

侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是正常的竞争秩序造成损害。我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施、制止不正当行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。因此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定和处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采取处罚措施。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》。根据上述规定，当企业（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，当侵权人侵权行为成立时，就应当承担相应的行政责任。

（四）刑事法律制度的保护

要求侵犯商业秘密的行为人在一定条件下承担刑事责任，是国家制裁严重侵害商业秘密行为的一种重要手段。各国法律实践表明，仅对商业秘密进行民事和行政保护是远远不够的，因为他们还不足以有效遏止侵犯商业秘密现象的泛滥。刑法通过让侵权行为人承担一定的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护，它是各种法律制裁中最严厉的一种，理应在商业秘密保护方面发挥其重要作用。

根据我国1997年《刑法》第七节第 219条的规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，是侵犯商业秘密。犯罪主体既可能是自然人，也可能是单位。如果是自然人犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯此罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪之规定处罚。”把严重侵犯商业秘密的行为人应承担的责任上升到刑事责任，进一步加大了对商业秘密的保护力度，同时，对商业秘密的所有人和合法使用人的权利提供了比较全面充分的刑事保护手段。

三、人才流动中商业秘密的保护

人才流动是社会经济发展到一定阶段的必然现象，也是实现科技人才和技术资源优化配置的一种重要措施。合理的人才流动对社会经济总体水平的提高是有益的，但对于一个企业来讲，由于主动流动的人才大多属于企业的骨干，或是技术专家，或是经营管理人才，而这些人才大多掌握企业一定的知识产权，特别是企业的商业秘密、企业未公开信息等，如果管理不当、措施不力、在人员流动中就会导致企业的知识产权包括企业商业秘密的流失，给企业造成很大的损失。企业为了保护自身的利益，通常会通过与职工签订保密协议的形式来约束职工，保护企业的商业秘密。由于协议是双方共同签订的，是双方真实意思的表示，因此对双方都有约束力。而且在司法实践中也较易得到司法机关的认可。企业也可以在与职工签订劳动合同时增加相关的商业秘密保护的内容。对企业内少数的关键人物，在签订的劳动合同或保密协议时，也可以约定竞业禁止条款。采用这种形式，职工是以放弃离职后的就业范围为条件，企业必须要对履行竞业禁止义务的员工予以经济上的合理补偿。否则，即使员工签有竞业禁止协议或条款也不发生法律效力，因为这违反了诚实信用和等价有偿原则。此外，这种补偿要依据员工掌握的有关商业秘密的重要程度有所区别，因为同一单位的员工掌握的商业秘密不一定完全一致，一旦雇主(单位)不支付或迟延支付补偿费时，竞业禁止协议自行失效。[1]

竞业禁止按其法律效力的来源可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。在法定竞业禁止中，特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定；而约定竞业禁止则源于当事人之间的协议。[2]但是用人单位的竞业禁止制度也不能滥用，因为竞业禁止制度是以限制职工离职后的择业范围为前提的，若对竞业禁止制度不加限制，则势必对公民所享有的自由择业权造成侵害，严重的还将影响公民的生存权。因为与单位签订竞业禁止协议的职工一般都是拥有特定技术和技能的，若限制这此人在其掌握的技术之内就业，则有可能造成他们找不到工作，如此，他们及其家人的生存就会遇到困难。所以说，法律在规定用人单位可以和职工签订竞业禁止协议以保护单位商业秘密的同时，也应同时考虑到职工的利益，对单位的竞业禁止权利予以适当的合理限制，这样也才符合公平、合理的民法基本原则。

四、小结

为了有效解决商业秘密的保护问题，我们必须首先完善我国的商业秘密保护的法律制度。我国关于商业秘密的法律保护较之世界其他国家的法律保护制度还很落后，所以加强商业秘密保护的立法应是当务之急。

目前，在大多数国家，都没有把商业秘密或专有技术列入知识产权的范围。随着科学技术的不断发展，商业秘密的应用日益广泛，加强商业秘密的保护问题也因此而受到各国政府及国际组织的重视。一些国家，特别是美国已经提出将商业秘密列入知识产权加以保护，另有不少国家已开始考虑制定专门保护商业秘密或专有技术的国内法。预计在不久的将来，各国和国际的商业秘密和专有技术的法律保护制度将更进一步完善。笔者认为，目前，在《劳动法》、《合同法》和《反不正当竞争法》法中对商业秘密加以保护，则仅是权宜之计。在将来，条件成熟之后，如果我国能制定专门的《商业秘密法》来对商业秘密进行保护，那将是最佳的选择，也是与世界接轨的良好举措。

参考文献：

[1] 刘大纶. 对商业秘密保护中竞业禁止制度的法律思考 载《江苏经贸职业技术学院学报》，2004年第1期，第15页。

[2] 王可达. 竞业禁止:人才流动中的商业秘密保护 载《人才开发》，2005年第3期，第19页。