由于 1997刑法第一百三十三条关于交通肇事罪规定的过于笼统和缺乏操作性，最高院于2000年11月10日发布了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，此解释的出台也是学界和实务界关于交通肇事罪构成和认定争论的源头，本文拟就《解释》第2条第一款第(三)项关于“无能力赔偿”作为本罪构成的一个要件为切入点，谈谈对此问题的看法和建议。

我国刑法第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”《解释》第二条第一款第三项对第133条中“公私财产遭受重大损失”作了限制性解释，即“造成公私财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万以上的”，对于将“无能力赔偿”作为本罪构成的一个要素及是否合理和必要，引起了众多学者的争论，绝大多数人主张消除该限制要素的规定，但也有少数对此规定持肯定和褒扬态度。

一、“无能力赔偿”限制条件存在的缺陷

将行为人有无能力赔偿作为交通肇事罪定罪的标准之一，就必然存在如下弊端：其一，“根据肇事者对事故中财产直接损失的偿还能力来判断其触犯刑法构成犯罪，与刑法的基本原则相矛盾。”[1] 该司法解释明显违背了宪法和刑法面前人人平等的基本原则。对于任何人犯罪无论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、财产状况都一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。而加入“无能力赔偿”条件的结果就是在造成相同损害的情况下，可能就给民众产生这样的理解：“有钱的人因为自己有赔偿能力，所以可以不负交通肇事罪的刑事贡任，免受刑罚之苦；没钱的人，没有赔偿能力，所以只能承受刑罚之苦。这无疑传递给公众的是有钱就能买刑”[2]的观念，造成承担刑事责任的不平等性。其二，该司法解释不符合罪刑法定的基本原则和精神。犯罪构成是判断成立犯罪的唯一标准且只能由刑事立法加以明确规定，司法解释不能超出立法的范围和精神，因而只要满足“主体在客观方面表现为违反交通法律法规，发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私则产遭受重大损失的行为” [3]的条件即可，而立法上并没有规定肇事者有无能力赔偿方面的限制，从结构上看它是典型的结果犯。如果加入该限制无疑是对交通肇事罪中“责任程度加损失”此种定罪模式的限制，有违罪刑法定之嫌；其三，该项解释中暗含的逻辑就是民事责任与刑事责可以加以转化，此种做法明显缺乏法律依据，“对因交通肇事使公私财产遭受重大损失的行为人定罪处罚，是对犯罪行为人科处的刑事责任，而交通肇事行为人对他人的财产损失进行赔偿是其应承担的民事责任，这是两种性质完全不同的法律责任，最高人民法院《解释》将它们加以转换是没有法律依据的。”[4]最后，“用偿还能力来判断其构成交通肇事罪，在办案实践中根本无法操作，也无法准确认定交通肇事罪的主体。” [5] 因为在承担赔偿责任方面可能涉及到雇主和肇事者之间的民事赔偿责任的分担和机动车辆的保险险种和数额有关而影响到本罪主体的不确定性。

二、持肯定态度的理由

与之针锋相对的是：由于“交通肇事单纯造成公私财产重大损失，有能力赔偿的无罪，无能力赔偿的有罪。这一规定符合时代精神，具有历史性进步意义，尽管此项规定有违司法权限之嫌。”[6]其基本观点就是让赔不起的肇事者承担刑事责任, 让赔偿了他人损失的肇事者不承担刑事责任的做法不仅符合刑法的基本原理同时也是刑法谦抑原则的要求。因为肇事者赔偿了就意味者自己承担了财产损失的不利后果，而无能力赔偿的人因无钱赔就只能承担刑罚的不利后果，有钱人的财产也是其劳动所得，并不存在不平等问题。

三、对赔偿能力的重新限定——拒不赔偿和理由

笔者基本赞成反对者针对无能力赔偿问题所提出的见解，因为对无能力赔偿无论是采客观主义还是主观主义的理解都无法消除其中因财产状况的不同而产生的差别对待。但对造成的损失不加限制也是不可取的，就这一点上而言，司法解释对损失做限制性解释有其必要性和合理之处。可以将无能力赔偿换成拒不赔偿较妥。第一，符合刑法的谦抑原则。哈德里安曾说“对于犯罪，应关注的不是意外而是意图”。刑法以惩罚故意为原则，对于过失，只有在严重危害到法益时才规定为犯罪。也正是由于交通肇事严重危及到公共安全才纳入到刑法的评价范围，因而对于交通肇事仅造成直接财产损失的情形即过失造成财产损失情形下，如果行为人对被害人的损失如数进行赔偿或者大部分进行了赔偿，使行为人的损失减少到最低或几乎没损失，则不能认定行为人构成犯罪，无须承担刑事责任。另外还有就是行为人客观上确实无能力赔偿，此种情形也没有必要纳入到犯罪的层面，人为的扩大打击面，我们可以通过其他的途径予以救济。我们关注的只是有能力赔偿而据不赔偿情形。可能有人认为即使行为人拒不赔偿也能通过民事强制措失予以救济而没必要动用刑罚。这里我们应当注意的是刑法在此是规定了一定条件的：只有在拒不赔偿数额在30万以上的才适用，这就充分体现了该种情形的社会严重性和危害性，当然要动用刑罚的手段。第二，为了更好的实现刑罚的特殊预防和一般预防功能，因为道路交通事故损害赔偿是交通事故责任人根据交通事故处理办法的有关规定，在公安机关调解结案后或者人民法院判决后向权利人支付损害赔偿费用的行为。它是由当事人侵权行为所引起的民事责任，刑法不应也没必要将民事责任转化为刑事责任加以承担，只有在肇事者据不赔偿的情形下才有承担刑事责任的客观基础。刑法才能对有能力赔偿而据不赔偿的肇事者给予非难可能性。因其一方面反映了肇事者根本没有悔过的意思，主观恶性比较大；另一方面考虑到对被侵害民事法律权益的第二性保护以达到恢复正常的社会秩序和稳定。通过行为人对于刑罚的痛苦感受警戒和预防对交通运输法规的再次违反，同时也给其他的人以警示作用从而实现刑罚的一般预防和特殊预防功能。第三，这也是刑事政策和社会效果的统一需要。刑罚作为一种必要的恶，只有在逼不得已的情形下才能适用，因而对于仅仅造成一定损失而行为人无力赔偿就苛以刑罚的话，一方面被害人的损失事实上仍然无法得到赔偿，他们之间的矛盾仍然未得到解决；另一方面肇事者却因自己一次的过失使自己和家庭陷入了困境之中。刑法的最终的目的无非是减少和预防犯罪，而对肇事者的苛刑事实上是很难达成此种效果，而社会在此无疑付出了过高的代价，不利于和谐社会的建立。第四，有些人认为刑法第133条的当然只意就是对造成的重大损失不应加以限制，达到规定数额即可，否则有放纵犯罪之嫌。笔者认为这只是对本条的机械理解，从整个刑法体系来说它一般惩罚的是故意毁坏财物的犯罪，对单纯过失造成损失的情形下当然要加以限制性解释，就有必要加入拒不赔偿这个修饰语，以做到罪责刑相适应。而且这样更加促使了肇事者积极赔偿被害人的损失，更有利于保护被害人的私权，保护受损的法益。而且对被害人的损失我们还可以通过民事和行政途径于以救济，并没有因为他不构成犯罪而免除行为人的民事责任。

正如张明楷教授所引用的一句格言:“法律不是嘲笑的对象,而是被解释的对象，甚至是被信仰的对象”。因此理解是一个不断反复、不断更新的过程，对立法上的用语提出创造性的见解，使之更有利于社会和实践的需要。所以一方面立足于预防打击犯罪的立场，我们应当对那些造成重大财产损失且拒不赔偿的情形予以刑法上的制裁；另一方面，本着对肇事者宽大和教育的政策目的，尽可能的在肇事者和被害人间达成和解，不仅节省了国家的诉讼资源，而且也有利于当事人双方的生产和生活。当然为了更好的弥补被害人受到的损失，国家应当进一步加大强制推广机动车第三者责任险以提高机动车辆所有人的赔偿能力，同时国家还可以建立交通事故保险基金和社会救助基金，对经济困难的受害人进行补偿，以保障他们的基本生活。

参考文献：

[1]欧居尚   论缺乏偿还能力构成交通肇事罪[M]，重庆交通学院学报，第23卷第2期。

[2]廖翔华   交通肇事罪若干法律问题探析，宁德师专学报，2008年第I期。

[3]杜晓炎   道路交通事故处理教程[M].北京：中国人民公安大学2005年版，P169。

[4]孔亚伟   交通肇事罪若干疑难问题探析——兼评法释〔2000) 33号相关规定， 法制与社会，2006年第12期。

[5]同上。

[6]侯国云   交通肇事罪司法解释缺陷分析，法学，2002年第7期。