贪污罪，依照现行《刑法》第382条第1、2款规定理解，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额较大的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法占有国有财物的，以贪污论。而现行权威的关于贪污罪的构成要件，犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性与公共财产权；犯罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和其他从事公务的人员；犯罪主观是故意犯罪。

现行《刑法》这样的定义以及相应的司法解释所编制的法律体系，基本上对现存的各种贪污犯罪形式，起到了有效的惩罚与预防作用。但这一法律定义，随着经济领域改革深化，特别是社会主义市场经济体制确立所带来的新情况新变化，已经暴露出不多立法局限性与立法盲区。因此，本文也着重就现行《刑法》的上述缺漏，进行简略探讨，以期能从法律角度给出相应答案，解决现实适用之需。

法律学的一大特点是法律条文既应当体现高度概括性，又能够通过足够详细的规定来实现对目标的精确控制。这种矛盾化的技术处理方式，导致在出现某些法律问题时，如果仅仅依据现有精细严谨的条文，仍不足以处理问题，则必须有赖于对法律原则的解释与适用。毕竟，法律条文的精细严谨的趋势（法典化是这一趋势的显著代表）不同于数理意义上的精确控制，再精细的法律条文在丰富多彩的社会生活面前，也无法保证万无一失。因此，首先，法律条文无法对法律概念进行穷尽式的列举规定；其次，法律条文的概括化，在一定程度上通过法律原则的辅助，基本上也能应付和处理相应的法律问题。从这个意义上来理解现行《刑法》条文对国家工作人员的立法规定过于简略，我们也就容易明白立法者的苦衷了。

一、关于贪污罪的主体问题

应当说，目前对刑事犯罪的认定，采取犯罪构成要件形式认定的这一模式本身，理论界和实务界并没有过多的争议。因此，我们不妨也沿着这一框架体系，展开本文讨论。

贪污犯罪的四个构成要件，理论界和实务界本质上并没有存有太大的纷争，毕竟，千百年来，贪污罪的几大核心要素并没有发生改变，即故意犯罪、利用职务便利、身份特殊等。贪污罪的主观要件是故意犯罪，这一点也是毫无疑义的，不具有贪污故意的行为因不具有主观恶性，也无须对其予以刑事处罚。但就贪污罪的主体认定来说，现行《刑法》条文对贪污罪的主体规定得极为简略，全国人大常委会的立法解释也数量极少，而主要采取由最高人民法院司法解释的形式。这样的立法形式与立法结构，导致处于高阶的法律过于空洞，而低阶位的法律解释过于繁多而影响实际适用，使得法院系统权力过大，并有缺乏法制监督而扩张解释的可能。

目前对犯罪主体的认定，目前两大主要问题，一是对国家工作人员的身份界定，另一是对其他公务人员的身份界定。由于国家工作人员这一名称表述，本身是个相对模糊的概念，并不具有极为精准的范围，因此，一方面既不能因人为扩大国家工作人员的概念外延而扩张贪污罪的适用范围，也不能人为地缩小国家工作人员的概念内涵，而导致适用范围的压缩和惩治刑事犯罪的不利。由于《公务员法》尚未出台，对公务员与国家工作人员的立法限定尚不十分明确。而国家工作人员的身份，从行政学角度来说，主体是具有行政编制的正式人员，但也有相当一部分人员属于外聘性质，并不适宜归入公务员序列。近期酝酿出台的公务员法对此考虑，建立不同的公务员序列，将某些技术性较强和行政管理色彩相对弱化的岗位列入合同聘任部分，除此之外的行政人员仍将继续保持长期的合同。但似乎仍未解决国家工作人员与公务员的概念内涵与外延区别问题。

此外，还有部分人员属于不具有行政职能的辅助人员，如勤杂工等。【1】辅助人员的身份及法律适用，虽然没有争议，但值得注意的是，越来越多的职务犯罪案件显示，辅助人员在职务犯罪中起着相当重要的作用，特别是主要领导人员的随从司机等。如何针对这一频发现象进行规制，笔者以为，仍应坚持现有立法认定，对超出制度外的腐败问题，可以采取加强行政制度改革与反腐败建设这一思路来解决。而对于承担一定行政职能的非公务员序列人员，虽然这一群体缺乏制度有效保障，但笔者认为，仍应当在肯定现有做法的基础上，对其身份从行政制度上进行确认，以消除执法过程中的身份不明、职责不清与司法审判过程中的身份界定难题，即建立公务员助理制度。

对其他公务人员的身份界定，也是贪污罪实践中的难点之一。从贪污罪的本质来说，将这一群体纳入贪污罪体系中予以调整，是因为这一群体很大程度上行使着类似国家工作人员的职责，代表着一定的公共管理职能。因而，我们可以将这一思想引入个案中的犯罪主体鉴别工作。目前，对国家行政机构委派的行使一定行政职能的人员，认定为贪污罪主体并不存有争议。但理论界一直争议的是，在公司、企业中，以产权所属和企业性质来划分犯罪主体的身份，是否具有实质意义。笔者对此也是持否定态度的。一方面，随着社会主义市场经济体制的确立，企业的产权制度多元化，企业并不仅仅表现为单纯的国有制或集体所有制，而更多地表现为国家参股、国有控股，这时候，如何界定国有控股往往还成为经济学界争论不休的难题，因此，依照现有思路来执行，本身面临日益增多的困难。而区别企业产权制度而导致刑法适用的不对等，则本身并不有利于人权的保护和体现公平原则。国有财产和私有财产的保护并不存在先后问题，甚至随着私权利保护的价值观回归，对私有财产的保护力度将有赶超之势。因此，一揽子解决这一难题，笔者认为应当打破所有制和产权框框，对各类型公司、企业中的这一群体统一纳入到职务侵占罪的调整范围，并采取与贪污罪相近的立法与执法尺度，使得无论适用贪污罪、职务侵占罪都发生大致相等的效果，从而实现实质的法律适用平等。

而除了国有公司、企业从事公务人员外，还有一个群体也颇为受人关注，即具有一定社会公共管理职能的事业单位工作人员。由于其掌握着类似国家行政权力的公共权力，这一群体的廉洁性与公正性也与社会生活关系密切。将此纳入国家工作人员的广义，以贪污罪进行调整，理由也相当充分。但问题在于，随着经济制度的改革和社会的进步，这一群体的身份色彩在逐步改变，比较明显的是，一方面，事业单位与行政机关的进一步脱离；另一方面，事业单位与企业等商事主体的界限日益模糊，自身的盈利因素日益强化。放任这一趋势，则极有可能出现企业化的事业单位，导致审判执法部门的身份认定难题。实际上，这一趋势已经在所难免，并有加速的趋势。随着改革风潮的进一步波及，投资领域的放开，公共权力被垄断的格局也会被打破。因此，笔者认为，在无法改变和回避的情况下，应顺应这一趋势，对这一群体的身份界定，以行政权力进行保守型界定，除此以外的人员，参照国有企业、事业单位人员职务犯罪的处理思路予以调整，从而剥离于贪污罪体系之外。

二、关于贪污罪的共同犯罪问题

共同犯罪，依照现行《刑法》第25条，是指二人以上共同故意犯罪的行为。这一简略的刑法条文，透露出两个重要信息就是，共同犯罪具有两个本质内核，即两人以上的人数界定和共同的主观犯罪故意。但对共同犯罪的主体等问题，则并未提及。

贪污罪的共同犯罪，在实践中不仅表现为国家机关内部的国家工作人员相互勾结，共同贪污，也表现为国家工作人员内外勾结，实施的贪污行为。结合共同犯罪的上述两个实质内核，贪污罪共同犯罪在认定上，如果仅仅为国家机构内部的各国家工作人员相互勾结，则于实践处理，无任何争议。但在处理内外勾结型贪污罪时，有不少学者对此提出批评甚至是反对意见。反对者认为，贪污罪作为特殊主体犯罪，必须坚持犯罪主体的特殊性，否则单纯以刑法的价值取向为由，抹煞个人的自由与保护，则无从体现人文关怀和私权利价值优先的精神。【2】

笔者虽并不认同这一意见，但就贪污罪的共同犯罪认定来说，如何准确认定国家工作人员和其他人员的犯罪故意，应当是个相对复杂的问题。由于不同个体因身份区别，其对贪污犯罪行为产生影响的期待也未必是相同的，在某些场合，犯罪表象特征可能一致，但犯罪故意可能并不完全一致。因此，将此认定为贪污罪共同犯罪，确实存在一定的理论障碍。但刑法的目的在于抑制犯罪行为，进行犯罪惩戒和犯罪预防，在对刑法具体条文、罪名的理解上，应当将这一思想予以体现，即在实现刑罚目的、功能前提下，对刑法罪名的修正与变通都是可以接受的。刑法预防犯罪、惩罚犯罪的最主要工具在于刑罚的处罚力度而非罪名名称。在这一意义上，将贪污罪的共犯及于非特殊主体，这也只能是现阶段中国国情下的必然选择。

但现行《刑法》对共同犯罪的划分，标准并不统一。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪论处。”这两条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯的性质来认定共同犯罪性质的标准。这种矛盾的罪名区分方式，实质上仍是犯罪对象不同导致保护力度和理解上的差异，即目前划分的标准在考虑犯罪主体身份的同时，也把是否侵害公共财物作为参考因素。笔者认为，对财物的这种“身份”划分，并没有多少现实意义，仍然没有跳开计划经济体制下法制的影响，不同所有权区分对待的政治色彩依然十分浓重。如果立法修订时，将这一色彩清除，则必然回归到单一划分标准。

三、贪污罪数额标准的认定问题

贪污罪的数额认定标准问题，意义在于体现刑法的价值观和保护力度。现行《刑法》对贪污罪的数额，划分罪与非罪的起点数额标准为五千元。应当说，这一数额起点标准还是相对较低的，换言之，公共财产的优先保护观念不言自明。而2001年4月30日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十五条规定，职务侵占数额在五千至一万的，应予以追究。这样的数额起点造成的实践问题，是在五千元以上时，区分贪污罪和职务侵占罪的意义，往往表现为罪与非罪的重要意义。由此引发在实践过程中，犯罪嫌疑人及其代理律师极力与公诉机关就犯罪嫌疑人身份进行激烈辩论，也为公诉机关的权力寻租提供了隐性空间。而对犯罪嫌疑人来说，其犯罪的主观意图并不在于财产的“身份”色彩，而在于财产的数额。对犯罪的故意角度来说，犯罪行为人往往也难以选择犯罪的心理故意是职务侵占还是贪污。因此，因财产“身份”的不同而导致适当刑罚的较大差异，这并不能体现犯罪与刑罚相一致的原则。

公共财产优先保护、贪污罪处罚较重的倾向，也体现在数额与量刑划分上。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。但个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这一规定，又似乎为国家工作人员职务犯罪的提供了逃避刑事处罚的很大空间，与条文的整体风格和立法倾向难以协调。对此，笔者认为在罪与非罪的界限上，立法并不应设定灵活的执行标准，以降低实际适用时腐败因素作用的几率，而完全可以在刑罚的具体尺度上，体现惩戒与教育相结合的政策。否则，这种矛盾的立法观念难免被认为是利益相互妥协的产物（这种思维还体现在对巨额财产来源不明罪的罪名设定上，这一罪名也深受学者和民间的强烈批评）。

而“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理是指两次以上贪污行为，既没有受过刑事处罚也没有受过行政处理。”与刑法所体现的政策并不一致，现行《刑法》对构成贪污罪的部分情形设定了政策优待面，即只要承认错误，吸取教训并纠正错误，则法律将予以优待，以行政处理方式代替刑罚制裁。依照这一思路，如果行为人并未承认错误和吸取教训，而在行政处理后再次以身试法，则立法并没有予以政策倾斜处理的必要，即应当对未经刑事处理的数额（无论是否经过行政处分）计入最终实际犯罪数额中，否则难免有轻纵贪污犯罪的嫌疑，这也与累犯制度的设定思想是一致的。【3】笔者认为，行政法意义上的“一事不再罚”原则不适用于刑法领域，由于行政处分和刑法惩罚的本质含义、层次均存在重大差别，行政处分和刑法惩罚也是可以共存适用的（政府官员犯罪后被开除公职受到行政处分而后受到刑事制裁的例子不胜枚举）。因此，不能以经过行政处分为由，豁免刑事责任。如果行为人未经刑法处理，则于进行追诉时，应将未经刑法处理的数额一并计算。对构成贪污罪的犯罪行为，应在强化刑法罪名成立的前提下，结合行为人的态度、情节，灵活掌握刑罚种类和尺度，也只有这样，才能进一步有效打击贪污犯罪，防范立法漏洞。

同时，贪污行为不仅表现为个体的行为，往往也表现为共同犯罪。在共同犯罪的情况下，贪污罪的认定数额标准应当借助于主犯、从犯的划分方法来认定个体的具体数额。

四、贪污罪与其他经济犯罪的区别

贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪均具有一定相似性，但从实践来看，贪污罪与职务侵占罪的区分往往成为法庭上争辩的焦点，本文在此也仅以贪污罪与职务侵占罪作简要区分。

作为特殊主体犯罪，与职务侵占罪在外在表现形式上相当类似，在此我们主要以两者作对比。两者的共同特点，犯罪主体都是特殊主体，侵害的财产都是法人、非法人社团机构财产（非自然人财产），采取的手段都包括利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以他手段非法占有，都属于财产型犯罪。在某些领域，两者具有相互融合的趋势。但两者的区别也十分明显。

依据现行《刑法》的规定，贪污罪作为渎职犯罪，犯罪主体是国家工作人员或具有从事国家公务工作的人员，所行使的权利是公权利，而职务侵占罪的犯罪主体为公司、企业中从事职务行为的人员，行使的是机构型商事主体的私权利，或者说是一种契约权利。值得注意的是，由于现实社会经济生活的多样性，无论是国家机关、社会团体还是公司、企业，都可能存在委托外部人员从事特定行为的情形，如何界定这一群体的身份，并以刑法的特定部分进行调整，这是学者们亟待解决的一大问题。在犯罪客体方面，贪污罪侵害的是复杂客体，即包括国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。公共财产的范围也较广，包括国有财产，包括劳动群众集体所有的财产，也包括用于扶贫和其他公益性事业的社会捐助或者专项基金中的财产，还包括在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产。而职务侵占罪的侵害的仅仅为机构型商事主体的财产权，且仅限于本单位的财产。此外，两者的现实区别还在于刑法规定的犯罪数额起点、犯罪处罚力度存在较大差别。

由于刑法条文关于贪污罪、职务侵占罪的规定，也必须依赖于其他部门法律的辅助约定，因此在《公司法》等法律纷纷进行调整和新的经济改制风潮推动下，贪污罪、职务侵占罪也面临新的问题。如讨论中的《公司法》修正案对一人公司的设定，公司财产尽管作为独立财产，但职务侵占行为侵占财产的实质可能不仅仅表现为单纯的财产型犯罪，而也可能为达到抽回出资、转移资产躲避债务等多种目的，对公司利益相对人的损害程度也与传统公司制度下并不一致，也就有可能发生法条竞合的情形。又如在挂靠集体企业的情况下，发生类似财产犯罪，究竟以贪污罪还是以职务侵占罪调整，如何认定财产的性质等都是十分困难的现实问题。并且，财产型犯罪交叉融合的情形日益增多。因此，有必要针对刑法的这一现实困境，在立法时予以修改。这一表明，解决利用职务进行经济犯罪，保护公有财产，决非是贪污罪一己之力所能完成，而仍有赖于周围各罪名组成的统一法律，

五、贪污罪的立法完善问题

笔者认为，现行《刑法》对贪污罪的立法规定，尽管基本达到预定的目的，但不得不承认的是，一方面，贪污、受贿等渎职犯罪仍面临高发态势，群体犯罪、窝案也曾出不穷，《刑法》规定并没有充分发挥打击犯罪的威慑作用；另一方面，立法思维、执法标准的不统一和条文设定的缺漏，使得《刑法》的实践遭遇来自外部环境的许多障碍，这也影响了《刑法》的实际执行效果。而《刑法》的修订完善，对细微处裂缝的弥补并不能从根本上解决诸多问题。对此，依照现有经济制度和政治体制改革的目标，从指导理论上统一《刑法》的修订思想，摒弃旧有的带有对经济成分性质区分对待的色彩，严格限定国家工作人员、公共财产的范围，以此严格贪污罪的构成条件和适用范围，而将除此之外的行为交由职务侵占罪等罪名进行调整。在量刑方面，严格贯彻“有法必依、违法必究”的原则，将行政处分、思想政治教育与刑事处罚相区别开来，并注意做好与其他类似罪名的力度衔接。当然，也可以参考和借鉴国外财产犯罪立法与治理的成功经验，以便在体现社会主义刑法的特点同时，适应对外开放深入化和国际化的趋势。

[注    释]

【1】试对贪污罪犯罪主体的探讨，转载自北大法律信息网。

【2】杨兴培、何萍：非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯，转载自北大法律信息网。

【3】张凤梅：论贪污罪的几个问题，转载自北大法律信息网。

[参考文献]

1、孙国祥主编《新刑法教程》，南京大学出版社，1998年5月第1版。

2、刘辉、张柏军、许边敏著《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社出版，1999年5月第1版。

3、姜伟主编《刑事司法指南》，最高人民检察院审查起诉厅编，法律出版社出版，2000年第1辑。

4、曹子丹著《我国刑法中贪污罪、贿赂罪的法定刑的发展方向及其完善》，载《政法论坛》1996年2月。

5、赵秉志主编《疑难刑事问题司法对策》（第三辑）吉林人民出版社1999年6月第1版。

6、胡驰、于志刚主编《刑法问题与争鸣》（2003年第1辑），中国方正出版社，1999年9月第1版。

7、陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社。

8、侯国云、薛瑞麟主编《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社。