摘  要：

随着农村城市化的发展，越来越多的土地被征收，很多因此而走向贫穷，作为唯一安慰的行政补偿确很不完善，补偿标准很不合理，补偿范围窄。劳动力安置补偿项目设置不当。土地所有权主体不明，导致征地补偿分配不明确。征收补偿分配缺乏监督。而宪法作为国家根本大法，对行政征收补偿未作规定，也是引起现行农村土地征收补偿不规范的原因之一。．计划经济时期长期不合理的城乡政策，未把农民作为市场经济的参与者、利益的分享者和受益者，形成了对农村地权歧视的观念，不把土地作为商品对待，决定了补偿计算标准的单一化。传统的土地征收制度是在计划经济体制下建立的，其补偿标准是与相应的就业安置相联系的，但在市场经济体制下，传统的土地征收补偿标准已经不能满足农民生存的需要，而就业安置在现实中又遭遇了很大的挑战。这些都引起了问题的产生。问题能否解决关乎到老百姓的切身利益。因此有必要从根本上解决农村土地征收制度问题。并在宪法中予以明确的规定，彻底解决征收补偿不合理现象，保障农民的利益。

关键词：农村土地征收  土地补偿  补偿方式

一，农村土地征收补偿制度的法理分析

土地，作为人类生存的自然环境的一个组成部分，历来与财富联系在一起。正如威廉·佩蒂所说：“劳动是财富之父，土地是财富之母。”而土地的征收是指国家为了公共目的的需要，依法通过强制购买的方式，使一项独立的物权消灭的行为。也即意味着农民失去了其财富的基础。行政补偿作为农民失去财富的一点弥补有其存在的根源.

土地征收补偿制度最早源于罗马法时代。近代的权威论述，始见于荷兰法学家格劳秀斯。他认为，土地征收的基础在于领主对其臣民有“最高统治权”，依次原则，为“公共用途”，领主便可以取得私人土地。但国家在如此行为之时，必须给受损失的私人予以补偿。[1]在十八世纪之前，只要是为了公共用途，私人土地即可被征收，不需特别的法律作为依据。直至法国大革命之后，在自由法治国家的理念之下，才将土地征收的补偿要件列入宪法之内，成为一项法律制度。英国法院在长期的实践中形成了一个这样的推定原则：对于特定案件，除非议会法明确排除补偿，否则不能推定议会法有剥夺私人土地所有权不予补偿的意图。这个原则称为补偿推定原则(Presumption in favour of Compensation)。[2]在德国，虽然魏玛宪法允许联邦立法者，可以制定不予补偿的征收法律，但魏玛时代并未尝试制定过此种法律。基本法的立宪者进而为了完全制止“无补偿的征收”(entschadigungslose Enteignung)，明确规定征收惟有依法律，而且该法律也同时规定了征收的补偿额度和种类时，方可为之。这个宪法的理念及制度，将授权规定征收的法律与补偿规定，强制性地合为一体，说明了基本法强调征收补偿的“不可缺性”，(Lnabdingbarkeit der Entschadigung)，征收的法律必须规定补偿条款，方得有效存在和适用，故基本法公布不久后，著名学者爱普森称之为“唇齿条款”(Die Junktimklausel)，形容征收与补偿的不可分性，此名称后广为理论和实践中所引用。[3]

作为我个人而言，我认为土地是生产力的重要要素，是农民进行生产和生活不可或缺的物质资料。土地一旦被国家征收，农村集体经济组织和农村村民便丧失了土地所有权，同时也丧失了基本生活来源和从事农业生产建设活动的现实基础。也就是说，在土地征收过程中，公共利益得到了保证和实现，但农村集体经济组织和农村村民的个体权利却因此受到了损害。既然农村集体经济组织和农村村民为了公共利益的需要，在土地征收中受到了损害，那么，作为公共利益的代表者和最大受益者的国家自然就应该对农村集体经济组织和农村村民因此而受到的损害进行补偿了。

二，农村土地征收补偿制度中存在的缺陷及根源

  从新中国成立到现在，经过若干次法律修订，关于农村土地征收补偿制度的规定，主要散见于宪法、土地管理法、土地管理法实施条例、征用土地公告办法、国土资源听证办法、深化改革严格土地管理的决定、完善征地补偿安置制度的指导意见等法律法规及其他一些规范性法律文件中。

 上述规定反映了我国征地补偿制度以牺牲农民利益换取城市发展，对农民利益缺乏保护，存在诸多问题：

 第一、《宪法》作为根本大法，对征地补偿应依据何种原则进行补偿并没有明确。宪法作为根本大法，是一国法律、法规等规范性文件的立法基础，应该对基本的问题做出规定。考察国外的大多数宪法，无论是“完全补偿”、“公正补偿”、“公平补偿”还是“相当补偿”，基本上对土地征收补偿的原则做出了明确的规定。它们对征地补偿制度所采取的立法体例，往往是在宪法中对土地征收补偿的原则规定基本的条款，然后在单行法律中以土地征收补偿原则为基础，分别规定具体的标准。我国虽然在2004年的宪法修改中明确了补偿条款，但是对补偿的原则却没有明确，征地补偿原则缺乏宪法基础。

第二，补偿标准及不合理。其主要包括这几个方面；

1. 征收补偿范围窄，补偿标准低。《土地管理法》确定的农用地补偿范围主要包括：土地补偿费,劳动力安置补助费，土地附着物及青苗补偿费。绝大部分地区除了这些补偿范围，农民的其它损失一概不管。同时土地补偿费标准为该耕地征用前3年平均年产值的6-10倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。[4]土地补偿费以农地收益来计算，并不能反映土地真实价值，被征收人的利益在土地征收中没有得到应有的体现，补偿费的基数既非市场价格，也无参照系，难以推测其合理与否。现行农村的土地补偿呈现如下特点：1土地补偿费一般归集体所有。2土地补偿费和安置补助费标准过低，甚至低于《土地管理法》的补偿标准。3农民个人得到的补偿费甚少，一般只有青苗补偿费和劳动力安置补助费。4征地补偿费远低于土地出让价格，政府是土地征收的最大受益者，国家的收益是农村集体和农户的好几倍。土地的增值收益，甚至土地被征收之前的价值的一部分也被政府拿走。这样的补偿标准，属于市场外的产物，未得到市场的检验与认同。完全是政府的结果，有损于农民的利益。

2. 劳动力安置补偿项目设置不当。劳动力安置补偿费由用地单位支付，因争夺造成的多余劳动力由用地单位安排就业，土地被征收，农业户口转为非农业户口。这是计划经济下，以国家安排就业和享受城市居民待遇作为对农民的补偿。但这种补偿方式在市场经济条件下已不能适用。1安置补偿费低，解决不了劳动力安置问题，如江苏苏州市的调查反映，沪宁高速公路正对对农民的安置补助费甚至仅3000-5000元/亩，[5]这样低的安置费，用人单位根本不愿意接受。现在许多地区对劳动力一次性给有一定的货币，让其自谋职业。2企业现在都是自负盈亏的市场经济主体，其应有自主与劳动者签订劳动合同的自由，强行向企业安排劳动力，显然干涉了企业的用工自主权。3企业现在用工实行全员劳动合同制，被安置的人员由于文化技术水平的限制适应不了企业用工的要求，企业效益不好时，随时有可能被辞退的危险，也没有实现劳动力安置的目的。

3. 土地所有权主体不明，导致征地补偿分配不明确。《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及农业法等重要法律都规定农村土地为农民集体所有。但是，集体具体指哪一级哪个组织，相关法律没有明确规定。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组织经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”该规定肯定了我国农村土地所有权的“三级所有，队为基础”的现状，这种现状是土地改革和人民公社运动造成的。目前存在的问题是：1集体所有的土地属于集体经济组织，谁代表乡（镇）行使集体所有权？2村民小组虽是基础，但村民小组没有独立法律地位和独立财产，土地所有权谁来行使？3村民小组土地所有权与村集体土地所有权属长期不明，平时集体所有权的代表为村，一旦涉及土地利益时，双方互相争执，矛盾重重。《土地管理法实施条例》第26条规定：土地补偿归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗所有者所有。集体土地所有权权属不明，导致土地补偿费归属不明确。产生的问题是：1土地补偿费无法由作为集团成员的农民直接支配而留于集体经济组织，出现了集体财产人人所有，人人无权的现象，农民的土地利益虚化。土地补偿费一般由村干部掌握，并没有按规定发展生产和补足被征地农民生活，往往挪用为村干部工资或其它行政费用与化整为零在村民中私分，产生村干部贪污腐化现象。2由于土地所有权的“三级所有，队为基础”的政社合一模式，不仅村与村内集体经济组织之间存在前者包含后者，而且在乡镇、村与村小组之间地位不平等，出现了相互争夺地补偿费的现象。3我国农村的乡、村集体所有制为社区所有制，这意味着集体经济组织由社区范围内的合法人口共同所有，集体资产所有者身份的获得和丧失无需付出代价或得到补偿。这样，自然人一旦取得社区成员身份，就当然的获得土地补偿费的利益，如果因征地而离开了土地，也就自然失去了作为集体一员对征地利益的一份权利，尤其在土地全部或大部分被征收，乡村被依法撤销行政建制时，农民就脱离了与原集体经济组织的财产关系，从而无法实现土地权利人的经济利益。在这种制度下，女性的权利得不到保障，因为女性一旦嫁出去就自动失去原户籍，同时也失去获得土地补偿费。征地补偿费归属不明确为相关人员从中牟利创造了条件。土地增值分配主要为各县、乡、镇所得，如果土地出让成本价为100%，则农民只得5%-6%，村集体得25%-30%，60%-70%为县、乡、镇所得。地方政府与村集体和农民的利益差距较大。[6]

4. 征收补偿分配缺乏监督。据有关方面的调查，在“土地被征收后，是否发放过土地补偿费”这一问题上，仅仅有38.5%的人选择发放过，选“没发放”、“不知道”、“发放过，但不是全部发放”的比例分别是16.3%。32%、11.4%，这说明征收补偿机制存在严重问题：1个别地区征收农民土地后，根本不予赔偿。2补偿程序不透明，农民根本不清楚自己的权利。3土地补偿费不完全发放和截流现象严重。[7]

就其问题存在的根源，主要有以下几个方面；

1．计划经济时期长期不合理的城乡政策，未把农民作为市场经济的参与者、利益的分享者和受益者，形成了对农村地权歧视的观念，不把土地作为商品对待，决定了补偿计算标准的单一化。历史上长期以来高度集中的计划经济体制，形成了一种忽视城乡差别的“城市为中心”的价值取向：国家的公共政策优先满足甚至只反映和体现城市人的利益。在计划经济背景下，农民不是市场的参与者，也不是社会发展的受益者。在土地征收过程中，政府往往以较低的补偿费获得土地，再以很高的出让金转入市场。但是，国家对征地补偿中的这部分巨额增值不予确认，也没有让失地的农民从中获利。计划经济时期的这种以城市为中心的价值理念至今仍然还影响甚至支配着我国现行的土地征收补偿制度。从社会发展的角度来看，农民集体土地转为建设用地的过程，应是农民分享城市化和工业化的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距。

2．目前法律规定的农村集体土地所有权是一种不完全的权能，农民手中的土地承包经营权是一种被虚置的土地使用权，农村土地的价格并不服从于市场规则

中国1988年宪法修正案将现行宪法第十条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定能够转让”。从宪政层面承认了集体土地使用权的有限流转。随后，《民法通则》第80条，《土地管理法》第43条、44条，《土地承包法》第32条都对集体土地使用权、经营权的流转作了进一步的规定。2004年10月18日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的规定》规定：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇市中农民集体土地所有建设用地使用权可以依法流转。宪法虽然规定，我国的土地分为国家所有和集体所有，但事实上集体土地所有权是一种不具备完全权能的权利，农村集体土地的最终处置权属于国家，集体所有者并没有土地出让权，因此使本属于集体的土地收益注入了国库。

农民手中的土地虽然是稀缺性资源，但它本身并不服从于市场规则，也没有一个均衡的价格。政府本应当定位于土地资源的捍卫者和监督者，但实践中其却成了游戏的参与者。农民已经开始意识到他们所拥有的这块土地蕴藏着任何商品不可比拟的价值，要求分享这部分收益的愿望已不可阻挡。政府要做的是成为集体土地进入一级市场流转的游戏规则制定者，为其提供规则，通过征收土地流转税、土地增值税等实现利益分享，进而达至实现公共利益的目标。

3．传统的土地征收制度是在计划经济体制下建立的，其补偿标准是与相应的就业安置相联系的，但在市场经济体制下，传统的土地征收补偿标准已经不能满足农民生存的需要，而就业安置在现实中又遭遇了很大的挑战。

在计划经济时期，农民可以通过征地行为成为“城市人”，农转非的安置方式大部分农民还是乐意接受的。伴随市场经济的飞速发展，此种安置方式已经不再具有任何吸引力。当前，大部分地方都选择了货币安置为主的方式，即一次性发放安置补助费，让农民自谋职业。但是，货币安置过程中政府出钱进行一次性买断的“强制购买”把农民“一脚踢开”造成农民极大的不满。失地农民因文化程度不高，缺乏就业技能，在就业方面处于明显的劣势，很容易陷入失地又失业的困境。另外，货币安置着重考虑了被征地农民眼前的生活安排，并没有与社会保障制度同步衔接。由于安置补助费偏低并不能有效解决问题。在重新就业困难，社会保障又没有足够资金支持的情况下，失地农民极易对未来的生活产生忧虑，从而导致社会的不稳定。 [8]

三，农村土地征收补偿制度的完善

2008年10月中共十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出，“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”文件还提到，“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。” [9]为此可从以下几个方面完善；

（一）在宪法中明确农村土地征收补偿的原则 　 

土地征收补偿的原则是土地征收补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了被征地人的合法权益受到公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，世界各国均在宪法层面上对土地征收补偿的原则做出了规定，以体现立法目的对政府征收权利的限制和对私有财产的保障。对于征收补偿的原则，各国立法的规定却并不一致。法国《人权宣言》第17条所确立的是公平补偿原则。德国的情况较为复杂。19世纪时，德国各邦采取的是完全补偿原则，例如，1874年6月11日公布的《普鲁士土地征收法》第1条规定，征收补偿须以“全额”为之。到了20世纪，1919年魏玛宪法确立了相当补偿原则，但其并不排斥各邦采取完全补偿原则，因而，在魏玛宪法时期，德国各邦仍然维持完全补偿原则。“二战”以后，联邦德国基本法改采合理补偿原则。日本实行相当补偿原则。美国则奉行公平、合理补偿的原则。在我国台湾地区，学者多主张完全补偿原则，实务上多采取合理补偿原则[10]

（二）征地补偿遵循市场原则

从世界各国的发展趋势来看，对于国家合法行为造成的损失，其补偿标准日渐放宽。虽然我国政党中的规范性文件已经确立土地市场，但对于实践中如何操作缺乏具体的规定，我认为对于区段征收内的土地，应按照该区段土地平均价格和被征收土地的使用用途予以确定；对于非区段征收的土地，无法确定其平均价格的，应由市县级土地管理部门按土地用途予以评估。同时增加土地补偿范围，但对于土地因改变用途而导致土地增值的部分，国家可以开征土地增值税。

（三）明确界定集体土地所有权

我认为，应该完全摒弃原有的集体土地所有权结构，建立单一的集体土地所有权。法律应明确规定集体土地所有权的唯一主体是村集体经济组织，撤销小组的集体土地所有权与乡镇的集体土地所有权。乡镇原有的土地按土地用途重新划分。若属于农用地的，则将该土地划分到相应的村集体所有，属于城区规划内的土地或乡镇企业建设用地，则划归为国有。对于原属于小组所有的土地，划为村集体所有。集体土地所有权明晰之后，土地补偿费按照法定程序，直接、公开地支付给村集体和个人

（四）明确补偿范围和标准

土地征收补偿范围应包括；1被征土地补偿，应根据市场原则确定补偿标准。2对于农民在宅基地上建造的房屋因征收而被拆迁的，也应纳入补偿的范围。《土地管理法》的补偿范围中，对宅基地上的房屋采用模糊处理，房屋仅仅是被包含在“地上附着物”中。对于大多数农民而言，房屋在生活资料中占绝对比重，承载着太多的社会功能。一旦房屋因征地被拆迁后，即使可以从村里再获得一块宅基地，但高昂的建设成本无疑是一大难题。具体而言，应该结合当地新建农村住宅的成本费用和添置费用设定一个基数再综合考量各种因素确定补偿数额。需要说明的是，农民房屋的部分被拆迁的，对于剩余部分，也应给予残余房屋补偿费用。3残余地损失和相邻土地损害，整块土地的部分被征收后，势必会影响到残余地的利用，会导致土地分割，形成不经济的土地规模，造成土地利用的低效率。如原来形成规模经营的，现在只能采用单位投入较高的生产方式。另外被征收土地的新用途也可能降低残留土地的生产力，比如噪声污染等都可能降低农作物的产量及额外增加农地投入成本。 [11] 残余或相邻的土地不能再从事任何生产经营活动，如土地的绝大部分被征收修建大型能源化工项目后，造成剩余土地的不能再作任何利用。在这些情况下，应该对残余地损失和相邻土地损害给予补偿。4对于农民在土地上的所修缮的先祖坟冢因征收必须改葬的，必须纳入补偿的范围。农民在先祖逝世后，多将坟冢修缮在农地里，而一旦农地被征收，其中的坟冢必将改迁他处，先祖必将改葬，而这就需要花费一笔改葬费用，对此花销必须给予补偿。国家应结合当地的社会实际综合考量各种因素确定一个补偿基准给予补偿。倘若这方面的补偿缺位、不到位势必会严重伤害农民朋友们的感情，亦会加大征地工作的难度。5其它间接损失，包括个人营业损失及其它相关损失。

（五）积极探索新的补偿方式

征收土地的补偿方式可以是货币补偿也可以是实物补偿。在以货币补偿为主的同时，可以积极探索新的补偿方式。如可采取以下方式；

1. 债券或股权补偿。对于综合效益周期长，收益稳定的重点能源、交通、水利等基础建设征地补偿，可以发放一定数量的土地债券作为补偿，或者以土地补偿费入股参与经营，以保障和维护农民的利益。把农民的土地补偿费折成股份是一种非常好的方式。农民作为集体的一员，享有的土地承包经营权和收益权不会因为土地被征收而被剥夺。土地被国家征收后，土地补偿费作为股份公司或股份合作社的基本财产，由股份公司或股份合作社的管理者经营管理，农民按照原承包土地的权益比例享有出资者即股东权益，从而使农民不致因丧失土地使用权而同时失去土地收益权，延续了农民与土地的关系，有效保障了所有人的根本利益。

2. 社会保险安置。对于城市规划区内的农民，失去土地后就失去了一切保障。他们已由农村居民转为城市居民。这部分人应享受和其他城镇居民一样的社会保障，这种补偿方式既使农民放心，又括大了政府的社会保障网。

3. 留地补偿。为了保障征地后农民的生活、生产，在征收土地的同时按规划划定部分土地，给被征地农村集体经济组织，用于发展第二、第三产业。据调查温州、佛山、顺德等地就采取了这种补偿方式。温州采用的安置方式首先是让被征地农民自己选择，有经商能力的农民一般直接选择一次领取补偿费的办法；缺少经商能力或没有就业渠道的，则采用留地安置的办法，按征地土地面积的一定比例安排一定数量的安置用地指标，由政府根据城市规划的指标数，一次性划定地块，给被征地村集体组织搞第二、第三产业。许多选择这一方式的村集体用划来的土地兴办宾馆、酒店，或建标准厂房等，经营效果良好，既壮大了集体经济组织实力，还解决了失地农民的就业问题。[12]

4. 换地安置补偿，即在征收一块土地后，对农民补偿另一块相当数量和质量的土地的方式。换地安置也有多种表现方式，如“以农换商”和“以地换房”。前者是指农民的土地被征收后，政府在城镇的商业开发地带，给予农民一定的商铺用地的使用权。农民可以在上面建筑商铺进行经营或出租，这样一来不仅解决了就业问题，也能为农民提供后续稳定的经济来源。而后者则是指以土地作价的方式对农民以城镇住房的方式进行安置，这种方式主要适用于因城市化征地而失去住所的农民，当然这其中还会涉及到很多技术性问题，但也应该是能集中智慧加以解决的。

5. 工作安置方式，主要是指招工安置，即由政府或用地单位对于被征地农民有计划地安排其就业。这种主要适用于企业因生产需要建设用地的情况，如建设大型工业项目需要征收农地，而项目建设过程和建成后会需要大量工人，这种情况下，可以在对失地农民进行必要培训和考核，录用其为企业的员工，享受与正式员工同等的待遇。而对于上了年纪的农民，考虑到其特殊情况，则可以安排到后勤岗位上去。尽管工作安置方式实施起来会有一定难度，但从解决失地农民的就业、维护社会的稳定的视角来看，仍是一种较为妥善的补偿方式。

四，结语

“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。[13] 实际上，对于征收，最为重要的限制方式莫过于给予失地农民公平的补偿。但是要真正将公平补偿落到实处，除了上述的制度设计外，应尽快清理和完善土地征收的法律规范，适时制定一部统一的《行政补偿法》，解决规范层面的原则缺失与规则缺位的问题。与此同时，树立对国家土地所有权、集体土地所有权、农民的土地财产权进行平等保护的理念，加快进行土地规划利用制度、土地流转交易制度方面的配套改革，逐步实现国有土地和集体土地使用权权能的一致性，最终形成“两种产权，同等待遇”的交易格局。论是重塑以市价为基础的完全补偿原则，还是逐步扩大征地补偿范围、合理拓展征地补偿方式、完善补偿的程序与救济途径，都指向一个共同的目标：借助于“公平补偿”这个有效的调节器，以在公共利益的实现与私有财产的保护之间建立起动态的平衡关系。[14]

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社2001年版，第420页

[2] (英)韦德著:《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第194页。 　

[3]  参见王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版，第365、405页。

[4] [5] [6] [7]  参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究》，中国政法大学出版社2004年1月第1版

[8] 参见沈开举著：《中国土地征收补偿标准研究》。

[9] 2008年10月中共十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》

[10] 参见北京大学2005年度“农村宪政与行政法治”主题研讨会参会文章

[11] 张红.我国土地征收补偿范围的问题与对策[J].内蒙古科技与经济，2006

[12] 参见叶红玲：“在实践中探索”，载《中国国土资源报》2003年1月22日第1版

[13] [美] 路易斯·亨金.宪政与权利[M].郑戈等译.北京：生活·读书·新知三联书店，1996

[14] 石佑启.私有财产权公法保护研究[M].北京：北京大学出版社，2007