我国司法实践中证人出庭率低的现象普遍存在,不论是民事诉讼还是刑事诉讼都是一样,相较而言刑事诉讼中证人的出庭率可能就低上加低了。以下从立法、司法、社会三个方面分析其原因。

 

(一)立法上的原因

 

首先,我国刑事诉讼法没有从根本上确立证人应当出庭作证制度,而且各种规定存在矛盾,致使证人对是否出庭作证问题具有“法定的选择性”。

 

其次,法律没有确立“传闻证据排除规则”,对书面证言的使用未作任何限制,致使根据传闻证据定案的做法大行其道。刑诉法第157条规定:“公诉人、辩护人??对未到庭的证人的证言笔录??,应当当庭宣读。”也就是说,不到庭证人的证言笔录经过当庭宣读,可以成为定案依据。这种不加限制地使用书面证言的情况,违背了现代诉讼制度最基本要求。现代各国审判制度的通例是,在法庭审判中必须最大限度地实行直接言词原则,排除不能经过法庭质证的“传闻证据”,包括庭前获取的书面证言。排除传闻证据,是英美证据法中最重要的规则。

 

第三,证人的权利、义务、责任在法律规定上不平衡,证人权利保护制度、不出庭作证的责任追究制度均没有真正确立,致使证人出庭制度的推行困难重重。权利义务相一致是我国宪法的原则,公民不能只享有权利而不尽义务,也不应只尽义务而不享有权利,违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行法律规定的作证义务,承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任,他们当然应享有一定权利。但1996刑诉法和98《解释》中,证人的权利、义务、责任均严重失衡。

 

第四,证人证言效力具有不确定性。1996 刑诉法规定,证人证言的固定,在不同的诉讼阶段可采取“书面证言、询问笔录、法庭笔录”三种形式,但是对哪一个阶段的证言效力优先却没有明确规定。因此,在司法实践中,当出庭作证的证人证言出现反复时,司法人员由于不清楚哪一种证言的效力应优先,在审查判断证据时往往无所适从,从而增加了审理的难度。

 

第五,证人出庭作证的程序性规则不完善。(1)由谁传唤证人,如何传唤,法律无明确规定。《刑事诉讼法》第151条第4款规定,人民法院在决定开庭后,应在开庭3日前将出庭通知书送达有关证人。可是,如果证人无法定理由拒不出庭,那么,应由哪个部门、以何种方式将其传唤到庭,法律却无明确规定。司法实践中,法院认为自己已将传票发出去了,证人到不到庭是检察院的事;而检察院则认为,传票是法院发出的,证人是否能按时到庭作证当然是法院的事,法院有义务以合适的方式将证人传唤到庭。因此,在证人出庭作证问题上,法院和检察院之间存在互相推诿的现象。(2)对特殊证人的出庭缺乏可操作的法律依据。特殊证人主要是指未成年人、有生理缺陷者及其他特殊情形之证人。这些证人由于其某一方面的特殊性,在被要求必须出庭作证的情况下,法律理应给予不同于一般证人的特殊关照。但在目前我国的诉讼制度中,有关这方面的规定可以说少之又少,很不利于调动证人出庭作证的积极性,只好用书面证言来代替。

 

(二)司法上的原因

 

第一,控诉方原因。抗辩式审判方式的引入,对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比,言词证据具有可变性、易失真等特点,对言词证据的认定难度相对较大,需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言,打乱支持公诉的计划,且难以及时应变,易处于被动境地,甚至会由此改变案件的性质。而当庭宣读证言笔录则较为稳妥,可以避免出现翻证的复杂局面。因此对证人出庭作证持消极态度,不提出申请甚至不希望关键证人出庭,更不会采取积极措施保证证人到庭。

 

第二,辩护方原因。一方面辩护人与公诉人一样,对证人出庭作证存有顾虑,另一方面辩护人由于业务水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或力不从心,有时由于疏忽大意甚至未向法院提供出庭作证的证人名单。同时也有部分辩护人职业道德低下,受经济利益驱动而唆使证人不出庭作证,也是导致证人不出庭的原因之一。

 

第三,审判方原因。虽然法律规定出庭通知书至迟在开庭三日前送达证人,但在司法实践中,由于法官对证人出庭作证的认识不够充分,经常是在控方或辩方提出申请证人到庭作证时,论刑事证人出庭作证被动地传唤证人到庭,加之由于证人公出、搬迁或系流动人员,致使短时间内难以查找。即使人民法院已向证人送达了出庭通知书,但据此人民法院往往认为自身已履行了法律规定的职责,至于证人是否出庭,则应该是人民检察院或律师的事情,因为证人所担当的是控方或辩方的证人,由此造成了在保证证人出庭问题上两个机关相互推诿的现象。对虽已通知,但无正当理由明确表示不出庭的证人,人民法院则显得束手无策。此外,由于结案指标的压力过大,证人出庭会提高诉讼成本,且程序复杂、工作难做,一些证人甚至还要求提供人身保护等等,因此法官往往容易采取直接采用书面证言的简化做法,而对敦促证人出庭作证的积极性不高。

 

(三)社会上的原因

 

首先,中国人情社会千年积淀下来的巨大世俗力量阻碍证人出庭作证的积极性。费孝通先生在《乡土中国》一书中曾论述过,生活在中国社会里的每一个人都不是孤立存在的,他的关系网就像是往平静的水面上扔了一颗石子后激起的一圈圈涟漪,最中心的位置是自己,离自己最近的一圈是父母兄弟,再往后是亲戚朋友,……人们更多的是依靠人际关系而非法律制度的保障生活着。若为出庭作证而破坏了这种美妙的和谐,后果往往是证人与原有的生活关系决裂。传统文化中的封建意识、中庸之道、隐忍退让等因素造成的“厌诉”心理,像一只无形的手,在阻碍证人出庭作证的行为。

 

其次,法律意识淡薄是证人不愿出庭作证的另一原因。我国民主和法治的启蒙阶段过短,公民没有亲历百年法治环境的生活积累,没有先天形成对法律的虔信,造成整个社会法律意识淡薄,公民法治观念普遍不强,对我国的法治建设产生重大冲击,欲消弭这一负面影响并非一朝一夕的事,而是需要几代人几十年的努力。

 

再次,特殊职业的证人不出庭作证给了普通大众强烈的心理暗示效应。实践中,在遇到重大案件时,部分领导干部更有义务、有责任出庭作证,给普通大众做示范、表率作用。但在渎职等腐败案件中,却鲜有领导出庭作证。这些行为对普通大众具有强烈的心理暗示效应。连受保护相对较好、素有人民公仆之称的党员干部都会有所顾忌而没有出庭作证,更何况普通大众呢?因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时,个人最好的对策是明哲保身,少染是非。同时,侦查人员作为执行职务过程中知悉案件事实的特殊证人,其不出庭作证也给一般证人以仿效。

 

最后,也是最为直接的是害怕打击报复、不愿承担责任促成证人拒绝出庭作证。证人出庭作证与书面形式的作证不同,他要直面被告人证实或揭露被告人的犯罪事实,在表达方式上更显直接,感觉更像是自己在庭上作证“加害”于被告人,加重了被告人的刑罚,因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力、团伙性质的犯罪,有的人甚至到公安机关报案的勇气都没有,更何况面对面出庭作证。此外,一些证人有轻微违法行为,介乎一般证人和犯罪嫌疑人之间,随着案情的深入,他的身份可能发生变化,因此这类证人通常拒绝出庭作证,害怕自己的污点被公之于众。还有,个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话,害怕对质公堂被揭穿后要承担法律责任而逃避出庭作证。

 

纵观上述总结的司法实践中证人出庭率低的三大方面原因,笔者认为其中有货真价实的,也有滥竽充数的。应该被归为滥竽充数者首当其冲的是上述第三个方面的原因即社会上的四点原因,它们根本不能称其为原因,在司法改革的历史长河中,诸如控辩审三方关系、证据制度的引进等问题在改革之初无不遇到了思想文化传统等所谓社会上的原因,但最终这些社会上的原因并没有成为改革的多大阻力。笔者认为,能够影响一项制度存废的根本原因在于该项制度所涉及的利益各方的力量对比,而该项制度最终是存是废也只不过是利益各方相互妥协的产物。同样,关于证人是否应该出庭的制度设置问题也应该是相关利益主体之间相互妥协的产物。在证人是否应该出庭的制度设置这一问题中所涉及的利益方包括:证人、控方(检察院)、辩方、审方(法院),如何处理好这四方的权利义务分配才是设计好证人出庭制度的关键所在。上述的第二方面原因即司法上的原因也不能称为证人出庭率低的原因,其充其量只能算是证人出庭制度设计缺陷在司法实践中的具体表现。因此,存在证人出庭率低现象应归咎于立法上的原因,要想真正的解决司法实践中证人出庭率低的问题也只能从立法上制定的建立着手。当然,应当特别注意的是在证人出庭制度的设置问题上立法者不仅要考虑实体方面的权利义务的设置,也不能忽视其程序方面的权利义务分配。