2005年最高人民法院制定并发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，第一次正式提出发展我国的案例指导制度。五年来，在理论界和实务界专家学者的共同努力下，中国的案例指导制度完成了从理论到实践的蜕变。2010年11月最高人民法院正式发布《关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）将这一制度推入实质的实施论证阶段。中国作为典型的大陆法系国家，立法权上移、重视法律理论概括的法系特点，决定了在以往的司法实践中案例对后诉的指导作用是有限的。然而由于我国立法历史较短，法律体系尚需完善，司法尺度不一情形较为严重，影响了法律的权威，案例指导制度建立，正是为了弥补立法的不足，确保司法的统一。

一、制度对比

从《规定》内容来看，我国的案例指导制度可以定义为：由最高法院按一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有”应当参照”效力的案例的制度。而作为是普通法系重要制度的判例制度, 是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例制度与我国建立的案例指导制度在表象和作用上存在一定程度的相似，但究其内涵却存在差异。

笔者拟以比较法为视角，通过以下几个方面，分析判例制度与我国案例指导制度的异同：

（一）理论基础

中国向来被看作是以制定法为主要法律形式的大陆法系国家，但是在我国的历史上，判例法始终占据一席之地。从秦朝开始，历代相继制定了浩如烟海的各种大陆法典，与此同时，判例作为制定法的补充也得到了极大的发展。”廷行事”即判案成例，是秦代的主要法律形式之一，由此可见，秦朝时已把司法机关的案例作为可直接引用的审判依据了，并在此基础上开创了制定法与判例法混合的中华法系。汉的决事比、魏晋的故事、唐宋的例，虽然名目不一，但一直作为判例的各种形式活跃于不同朝代并发挥作用。综观中华法系，大量的案例作为一种辅助性的法律形式，不仅从技术上弥补了制定法的不足和缺陷，而且通过破旧立新，推动了法制变革的深入发展。而普通法系对法院制作的裁判一般称为判例，在该法系中，判例是法律渊源的核心，具有直接的法律效力，”遵循先例”是它的法律规则和原则。因此，中国法传统中的案例与普通法系的判例在法律体系中具有不同的法律价值。案例制度在我国历史上的地位和作为，说明案例制度并不是英美等普通法系国家的专利，也为我国建立有中国特色案例指导制度指明了方向，奠定了的基础。

（二）案例的形成程序

案例是案例指导制度的核心内容，其形成有严格的程序，与普通法系判例的形成不同，我国案例指导制度的案例形成有如下的特点：

1、职权上的专属性

《规定》第一条规定”对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”，该款将案例的发布权设定为最高法院的[i]专属职责。最高人民法院甚少直接从事的审判工作，因此该款也开宗明义的表明，我国案例指导制度的案例与普通法系通过审判实务形成的案例存在根本性的区别。案例指导制度中的指导案例是由由各级法院包括社会各界人士报送生效判决，并由最高院专司部门审查、编撰后统一发布。而普通法系中的判例是由高级法院法官在对案件的审理过程中形成，并对后诉直接具有约束力。从两者的对比来看，我国案例指导制度所形成的案例更具典型性和参考价值，更着重与法律理论的概括和升华。

2、案例范围的特定性

判例制度是普通法系法律系统的核心制度，通过判例立法则是普通法系立法的主要手段，因此普通法系中判例的所涉及的法律关系可谓包罗万象。我国案例指导制度所选定的指导性案例往往是社会关注广泛、法律规定比较原则的疑难或新型的典型案例。从两者的对比来看，判例制度更注重立法性，力求系统和完善；而案例指导制度则注重对制定法的补充，是对制定法中某些抽象原则具体化的表现，是对某些裁判尺度的认可和价值取向的引导，因此笔者认为我国的案例指导制度可以视为另一种形式的司法解释。

3、来源的多审级性

通常情况是，判例制度中对后诉具有约束效力的判例一般只限于最高法院或高等法院判决的范围。普通法系判例约束力的产生是基于审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中会重视上级法院的同类判决，基于”同案同判”的逻辑要求，下级法院则尽量在裁判活动中保持判决的一致。而案例指导制度的指导案例来源不仅包括最高院、高院同样包括中院及广大的基层法院。这些案例经过严格的遴选、编撰、发布程序后形成的指导性案例，其权威效力来自最高法院的认可，而非产生该案例的法院。

(三)案例的指导功能

普通法法系判例制度的判例约束力，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院包括本法院以后的审判，具有约束力或说服力，此处的约束力是指必须遵守，这就是判例制度中的”遵从先例”原则。在这里应注意,判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决所包含的某种法律原则或规则。该原则要求法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则。因此判例制度中判例所确立的是法律原则及规则，是一种立法行为。

《规定》第七条要求”最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”可见与判例制度相比我国案例指导制度的指导性案例所具有的约束力，是指在处理类似案件时的参照，是对抽象原则的固化表现，是一种标尺性释法行为，因此笔者认为指导性案例对后诉的指导作用，主要在于裁判尺度和裁判标准的把握。

普通法系判例制度的主要指导功能在于法律原则的创设和贯彻，目的在于立法的完善；而案例指导制度的指导功能则在裁判尺度和标准的统一，目的在于司法的完善。

(四)立法权的控制

判例法是指普通法系国家高级法院的判决中所确立的法律原则或规则，从传统上讲，普通法系中判例法占据着法律渊源的主导地位，即使从19世纪至今，制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。在判例法和制定法的关系上，制定法对判例法起的是补充和制约的作用。在英美等国家”三权分立”的权力体系要求下，立法权的下移成为该法系的主要特色，法官通过审判形成判例，通过判例立法仍是立法的主要手段，并且制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例又可以修正制定法。

然而，我国《宪法》及《立法法》的规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，法律解释权亦属于全国人民代表大会常务委员会，法官并不享有造法的权力，这是我国的一项基本法律制度。这就决定了我国的案例指导制度不同于建立在”三权分立”基础上的英美法系的判例制度。英美法系国家的各种裁判，都可能成为法律渊源，判例更是主要的立法手段。而我国案例指导制度，则抽象法律原则的一种具体体现，所谓指导性，不等同于法官具备了立法的功能，指导性案例所创制仅仅是裁判规则，而不能成为法律的渊源，也不能被后诉裁判直接引为法律依据。

笔者认为，案例指导制度最基本的价值定位应该是适用法律，而非创制法律。这一点完全不同于普通法国家的”遵行先例”制度。案例指导制度，是以制定法的解释适用为指向，是制定法规则在具体个案裁判场景中的具体化，是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例。并且，指导性案例发布主体的专属性、权威的来源，都表明指导性案例实际是最高人民法院对某些裁判尺度和标准的认可，从法律文件的位阶来看，指导性案例属于辅助成文法的司法解释，是在成文法及司法解释等规范性规则缺失或不明确、有争议时，起指导作用的另一种形式的司法解释。因此我国案例指导制度的建立，符合大陆法系严格立法、重视法律概括的要求，实际并未改变我国以制定法为主要法律渊源的大陆法系国家的地位

二、现实意义

案例指导制度作为我国司法实践中的创新性制度，对我国立法的完善和司法的统一均有积极的意义：

（一）司法尺度的统一是案例指导制度建立的直接目的。

不可否认，由于目前我国法律体系不完善和司法人员素质的差异，导致司法尺度不一成为影响我国法制化进程的主要障碍。”同等情形同等对待”是现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。而同案不同判则严重影响了人民对司法公正的信赖，这种情况的发生也表明在我国这样一个统一法律体系下存在者法制不统一的情况。案例指导制度的建立有利于限制法官自由裁量权的无节制扩大，引导法官按照法律原则行使裁量权。《规定》具体要求对于相同和相似的情况必须适用相同的规则，判决结果应当保持基本一致。在这种规定的引导下，法官在案件的审理中将受到指导案例中体现出的直观尺度的约束，并从案例中体会出处理相似案件的正确思维方法和价值取向。因此案例指导制度在合理的限度内对法官自由裁量权予以必要的限制，在一定程度上可以杜绝、避免和减少因司法人员能力、学识和认识上的原因引起的司法尺度不一的情形，最大限度地维护司法公正。

（二）完善立法是案例指导制度的终极意义。

如前所述，在我国现行的案例指导制度中，指导性案例具有事实上的约束力，其法律地位实际上与的司法解释类似。司法解释是特定历史条件下产物，是我国完善立法的独特创举，旨在弥补成文法的抽象和简洁，随着我国立法的精细化和成文法的不断完善，司法解释必将从大量的抽象性规范中解脱出来，而案例指导制度恰好为司法解释的转型提供了合适的载体。指导性案例作为为司法解释的补充成为司法解释体系的有机组成部分，由于司法解释大多是以抽象性规范的形式出现，也具有成文法所具有的缺陷，因此可以通过指导性案例弥补司法解释的不足和缺陷。相对于抽象性规范则，最高人民法院针对个案进行指导性的解释更为合适，更有利于立法的完善。

（三）司法成本的节约是案例指导制度的现实效果。

近年来，民众法律意识的增强和诉讼费用的下调，导致案件数量急剧上升成为各级法院所面临的一个共性问题，案多人少的现状也在一定程度上影响了纠纷化解的质量。按照我国法律所规定的审判模式，法官应就每一个具体案件所查明的事实分析法律关系、推演适用法条，并根据当事人的责任作出判决。这种审判模式严谨、客观，然而也暴露司法资源利用率低，大量重复劳动的弊端。而案例指导制度的建立，在审理某些典型案件时，法官只需理清法律关系，然后查找相似的案例，即可判决，这样既节省了精力，缩短了审理周期，也提高了判决的精准性。

三、完善建议

案例指导制度是根据立法及司法现状和特有国情所设立的一项创新型制度，作为一项新兴的司法制度，如何博采众长，便成了发展和完善的必经之路，笔者拟提出一些制度完善的看法。

（一）案例的指导功能应当允许适当例外

我国幅员辽阔，民族众多，地区、民族的经济、文化、风俗差异性强，因此我们应当允许小幅度、小范围的司法尺度差异，在构建案例指导的过程中，却未将我国这一现状问题反映在《规定》中。我国各地情况差别较大，而立法相对较原则，因此我们追求的同案同判是同等条件下的客观公正，不同的地区小范围的司法差异也是客观公正的一种表现，例如：在少数民族地区，政策倾斜均会或多或少影响到个案平衡的价值，但是这种差异也是在不违反法律原则的前提下存在的，因此案例指导并不应当强制做到同案同判。笔者认为，同案同判只是相对的，某些适用法律的差别，只要人民法院在判决中给予充足的说理，在此类案件的处理中与指导案例的裁判尺度有所差异也是应当允许的。

（二）建立对部分争议指导案例审查纠正的程序

随着社会经济的迅速发展，已经发布的指导性案例可能将不再适应社会的变化，也可能为后颁布的成文法确认或否认。因此，为保证指导性案例的权威性，指导案例的审查程序必不可少，然而《规定》中对此部分内容却未有明确规定。普通法系中判例的形成是通过审判形成，而判例的变更则可以通过制定法的修正来完成。而我国的案例指导制度并不具备立法性，因此审查修正也应与之区别。笔者认为，为保证指导性案例的权威性，最高人民法院指导性案例遴选办公室应及时报请审判委员会废止已不符合法律要求的指导性案例，此为内部监督模式。同时指导性案例归根结底都是司法解释的产物，而我国宪法所确立的立法制度决定了立法权归权利机关享有，因此指导性案例的外部监督模式也不可或缺，该项监督职能依法应由全国人民代表大会常务委员会行使。当全国人大常务委员会发现存在违宪、违法情形的指导性案例，或某项指导性案例已不能适应社会生活的发展变化，均有权通过决议予以废止。此即为外部监督模式。

参考书目：

1、武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版

2、卓泽渊：《法学导论》（第四版），法律出版社，2003年版

3、肖永平：《论英美法系国家判例法的查明和适用》，载《中国法学》，2006年第5期