摘要：农村土地承包经营权流转制度已在中国逐步发展成熟。它的产生、存在、发展，有其内在的意义、价值。我国《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国物权法》等法律都对农村土地承包经营权流转问题作了规定，法律明文规定允许农民采取转让、转包、互换、入股、出租等方式对土地进行流转，但仍存在诸多不完善处，在现实操作中和有关立法中依然存在很多的问题。本文就农地流转制度中这些问题进行分析，做出相应探讨，提出自己的几点意见，以期有利于当代中国的农村土地承包经营权流转制度的进一步发展、完善。

关键词：农村土地承包经营权流转; 农地流转制度的意义；农地流转制度的问题

农村土地承包经营权流转是指农村土地使用权进入流通领域，通过采取转让、转包、互换、入股、出租等运作方式，在不同主体之间流动并实现土地效益的制度。农村土地承包经营权作为一种新型的用益物权，它同时兼具一定的财产权的性质，它的财产性决定了它的流通性。土地承包经营权的流转必须要以土地承包关系的长期稳定和物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提。土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转的客体是农村集体所有和国家所有而由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业生产的土地。2008年10月十七届三中全会审议并通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，《决定》指出土地承包经营权流转必须坚持依法、自愿、有偿的基本原则。土地承包经营权流转不得改变土地集体所有的性质，不得改变土地用途，不得损害农民的土地承包权益。

我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》和《物权法》等虽然构建了农村土地承包经营权流转制度的基本框架,使农村土地承包经营权得到较为完善的法律保障,但也存在着诸多问题。它主要表现为农村现实中存在的问题和立法中存在的问题。

一、农村土地流转的现实中存在的问题及对其完善的思考

1．流转状态的无序，土地承包经营权流动的法定程序不能得到严格遵守。土地承包经营权作为一种新型的用益物权，理应严格遵照物权变动的法定形式。法律规定进行农地流转时必须签订土地承包经营权流转合同，但由于农民的法律意识淡薄，致使多以口头方式进行流转，即使签订了书面合同也多是手续不全或是内容不详，影响流转合同的法律效力，容易产生纠纷和难于处理。仅就转包和互换这两种农地流转方式而言，采取口头流转的情况就占了非常高的比例，流转无序致使纠纷频出而无法依法解决，多数农民借助于武力去处理纠纷，这极大地危害了农村经济的健康、稳定发展。另外农户间私下流转土地的现象较为普遍，缺少相应的制度规范，有的将一块土地多头发包，在前一土地承包合同没有依法解除的情况下，又将土地发包给其他人;还有的是村组织干部调整后，后任干部不承认前任干部签订的土地承包经营权流转合同，这些情形都使得土地承包纠纷不断涌现。根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(1999年7月8日起施行)第十四条规定:“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”。因此农户在进行农地流转时一定要严格依照法律的相关规定，切勿过于随意，最终可能损害农户自己的利益。

为了解决以上问题，应当加强对农民的有关农地流转方面的法律知识的普及，向农户介绍相关的法律、法规及政府新近出台的一系列政策，从而使广大农民了解并严格依法进行农地流转。

2．农业补贴政策实施后出现的新问题。自从农业补贴政策实施以来，它极大的惠及了广大农民，但是也出现了一系列的问题。（1）大量农民不再倾向于以各种方式流转自己的土地，阻碍了农地流转制度的实施，因为他们坚信，只要拥有土地承包经营权就会获得各种形式的补贴。这种思想使一部分人虽然占有土地却无心对土地进行妥善经营，最终极大地阻碍了农村经济的健康发展。为了改善此种状况，应当坚持“补优政策”。对怠于耕作，荒芜农田的农户不予补偿甚至给予一定惩罚。（2）粮食补贴政策实施后，对原先已经形成的农地流转体制构成冲击，人们对于农业补贴的归属产生歧义。农村土地承包经营权的流转是兼具物权和债权两种属性的一种新型权利，多以有偿流转为目的，这其中以转包和出租为代表，在接包方和承租方实际耕作土地后能否实际取得农业补贴？还是由土地承包经营权人享有？针对此种情况，法律应当作出相关规定。我们认为，基于农业补贴是针对农民实际耕作中可能遇到的自然风险和经济风险而给予的救助。所以，农业补贴当然应归属于实际的耕作者，而不是一刀切的规定属于土地承包经营权人。这样才能达到设立农业补贴的目的。（3）因一系列惠农政策的实施，已经放弃土地承包经营权的村民能否重新获得原承包土地的问题。在农业税制改革前，农民普遍负担较重，有些农民选择流转已有土地，出外打工，有的甚至将土地抛荒，此后，这些村民的土地大多数都已经由村集体再次发包给其他人，没有土地再给这些村民。对此，我国《农业承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”根据此条法规的精神，对因实施惠农政策而产生的影响，村民依据原土地承包合同或土地确权证书要求重新获得土地承包经营权的，应当在判断其转让土地承包经营权时的主观意志是否为自愿的基础上区别对待。对于自愿转让的村民请求再次获得土地承包经营权的，则不予支持，反之，则应当对其利益进行保护。（4）因不收取土地流转费用或主动向对方支付费用为条件而订立的流转合同的效力有待进一步确定。在国家出台惠农措施前，农村的土地承包经营权的流转在很多情况下为零流转费或者是负流转费，农业经营效益的逐渐提高，继续维持原有的农地流转合同，在当事人双方之间显然形成了显失公平的结果。但是基于双方共同意志而签订的土地流转合同也是有一定的约束力的，因而此时有必要引进民法中的情事变更制度来解决此类问题。这样才能更好的维护广大农民的利益。

3．行政部门的不适当干预过多。（1）有些地方官员为了所谓的“政绩工程”、“形象工程”或为了与不良商人勾结获取利润，而常常假借土地流转的名义强制农民进行农地流转，骗取农民的土地。因此，在党的十七届三中全会上通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，《决定》指出在农村土地承包经营权流转过程中应严格坚持“依法、自愿、有偿”的基本原则，极大的限制了行政部门的不适当干预，有利于保护广大农民的根本利益。（2）集体经济组织作为发包方经常以各种理由随意解除土地承包经营合同，致使有些农民的根本利益得不到保障。在因发包方强迫承包方流转土地而产生的纠纷中，承包方有权请求确认其在违背自己意志的情况下与第三人签订的流转合同无效。在发包方阻碍承包方依法流转其所享有的土地承包经营权时，承包方享有排除妨碍请求权、损失赔偿请求权等。总之，集体经济组织作为基层组织设置的一种，权力行使也有待进一步规范。要积极转变政府职能，准确定位政府角色，在农村承包土地经营权流转中，政府既要克服利用土地所有权属强制农民进行土地流转，从中获取超额利润的“越位”行为，又要克服对违规流转放任自流，缺乏服务规范机制的“缺位”行为。要坚决从土地流转市场上退出来，变强制为引导，变干预为服务，抓好土地流转的宏观调控、监督监测和中介服务。

4．缺乏相应的流转中介服务组织，以上存在的各种问题都与流转中介组织的缺位有一定的关系。我国目前虽已确立相对完整的农地流转体制，但是流转服务体系却很残缺，多数地方根本无此种机构的设置。可以说这类中介服务组织的缺位,在很大程度上阻碍了农地合法、有序、畅通的流转,导致土地流转成本的增加和土地流转行为的无序,甚至引起土地权属关系的混乱,从而严重限制了土地的合理流动和优化配置。我们认为，针对此种问题的完善途径是逐步建立覆盖全国的流转中介服务体系。这些组织既可以作为行政机关的分支机构出现，也可以赋予其民间组织的性质，以更好的服务广大农民。

二、立法中存在的问题及对其完善的思考

1．法律中规定的农地流转的主体、客体范围过窄。（1）土地承包经营权流转的主体被限制在有一定成员身份的人群之中，而使有一定意愿却无成员身份的人或组织无法参与农地流转的进行。如《土地管理法》第十四、十五条分别规定: “农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。” 此种限制是对农地流转“自由原则”的极大违反，它将农村土地承包经营权流转的相关主体较多的限制在本集体经济组织成员的范围内，对组织以外的组织或个人能否成为承包主体则要经过严格的程序审查。这虽然在一定程度上有利于本集体经济组织对农地流转的管理，但却极大的阻碍了农地流转市场的繁荣与发展。为了更好的配置农业资源，更好的调动人民对于土地流转的积极性，应当对土地承包经营权主体范围进行扩展，应当顺应土地承包经营权主体多元化的趋势，这样才能有助于推进农业现代化的进程，才能有助于农民从土地、农村中解放出来，增加农民收入。（2）土地承包经营权流转的客体范围也很窄。土地承包经营权的客体是农村集体所有和国家所有而由农民集体使用的耕地、林地、草地、滩涂、水面等一些仅用于农业用途的土地。由此可见，农地流转的客体范围也有待进一步扩大。

2．法律的规定尚不能涵盖现实生活中存在的众多农地流转方式。《农村土地承包法》、《物权法》等一系列法律确定了土地承包经营权的流转可以采取转让、转包、互换、入股、出租方式进行流转。法律的规定仅限于这几种形式，但日常生活中已经又孕育出其他的适合社会发展的农地流转方式,比如反租倒包、继承、抵押、季节性承包、企业吸纳等多种形式。因此，法律在鼓励农民采用转让、转包、互换、入股、出租进行农地流转的同时，也应该对这些新出现的流转方式进行调整或者对这些流转方式做更加完善的规定。这样除了能进一步丰富土地流转的方式外，还能在更高层次上提升农村经济的发展水平。现就继承这种流转方式加以详细的分析，由于现今法律对土地承包经营权的继承规定相当模糊，致使学者对土地承包经营权到底能否流转产生重大分歧。《继承法》中明确规定土地承包经营权不能作为继承权的客体，不把土地承包经营权作为遗产对待。《农村土地承包法》和新近颁布的《物权法》虽然规定了土地承包经营权为用益物权，可是也没有明确指出它能否被依法继承这一问题。但我们据此认为农村土地承包经营权应该具有可继承性，因为继承权以身份关系为基础，兼具人身性和财产性，而土地承包经营权作为一种新型的用益物权恰恰同时具备这两重属性。所以，为了结束一些没必要的争论，法律有义务对农村土地承包经营权的可继承性进行明确的规定，同时也应该对反租倒包、抵押、季节性承包、企业吸纳等新型的流转方式予以详细规定。

3．到目前为止,我国农民取得的土地承包经营权仍然没有取得具有国家统一法律效力的登记制度的保护。建立、健全农村承包土地经营权流转的管理制度是有关法律亟待解决的一个问题。土地是一种典型的不动产，不动产物权的变动以登记为必要条件，因此，建立农地流转登记制度是十分必要的，只有经过严格、正规的登记程序，才能更好的维护农民的合法权益，有利于纠纷的解决。一般而言，土地承包经营权流转登记制度应包括以下几个方面：（1）农地流转主体提出申请，申请多以书面为原则。（2）发包方对申请进行形式、实质审查，看是否符合相关法律的规定，最后做出明确答复。（3）进行变更登记，流转主体协商一致并经发包方同意后报相关行政部门备案。

4．法律对土地承包经营权性质规定模糊。《农村土地承包法》、《物权法》等民事性法律对土地承包经营权性质有诸多规定。但农地流转以签订流转合同为主要实现方式，此时土地承包经营权又表现出一定的债权属性。因此，在现实生活中对于土地承包经营权是属于物权还是属于债权多有争议。如果立法上认定土地承包经营权为债权,那么由于债权自身的相对性和效力的局限性,则不仅会明显影响对承包人合法权益的保护,而且会严重限制土地承包经营权的流转。而如果确认土地承包经营权为物权性质的权利,属一种新型的用益物权, 它同样具有物权所具有排他性、优先性等特征，则此时土地承包经营权就取得了独立存在的法律地位,具有了交换价值和自由流转的功能。因此，我们认为，法律应当明确规定土地承包经营权的物权属性，这样才能赋予广大农民更多的土地承包经营权能，才能更好的保护广大农户的权益。这对于保护农民的合法权益、完善我国农村土地制度、促进土地承包经营权的流转具有重要的意义。而立法上作这样的规定不仅在理论上没有障碍,同时也和我国相关立法的基本精神是相一致的。

5．现有法律中已经规定的流转方式仍然需要进一步完善。虽然我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》和《物权法》等法律已经确认了以转让、转包、互换、入股、出租为主要方式的流转体系，但不可否认的是这一系列流转方式仍需完善。以土地承包经营权中的出租方式为例，它也存在某些弊端。出租一般是在转让、转包、互换、入股等方式受阻的情况下进行的，也是在一些农民无力或不能耕种土地，并且危及到自身生存的情形下产生的，此时出租成为一部分农民的社会保障工具。尽管如此，土地承包经营权的出租的弊端还是明显的，因为此时的承租方即事实上的耕者并不能获得土地承包经营权，容易导致耕者的不良行为，他们多不愿作长期的投入，在合同期限届满时，甚至会对田地进行一定程度的破坏性经营，严重阻碍了农村经济的稳定发展。因此有些学者主张：法律应禁止农户将土地出租等。但我认为，我们不能因为一项制度存在缺点就武断的放弃采用它，而是应该多利用其优势，并限制其缺点，让它更好的为农民作贡献。

参考文献：

[1]韩志才. 土地承包经营权研究[M].安徽：安徽人民出版社，2007.

[2] 刘俊. 中国土地法理论研究[M].北京： 法律出版社，2006.

[3] 柳经纬,朱焱生.民法[M].厦门：厦门大学出版社，2008.

[4]魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[5]肖飞.建立和完善农村土地承包经营权流转机制的思考[D].重庆：西南农业大学,2005.

[6] 阮慧婷.论实践中农村土地承包经营权的法律问题[D].北京：对外经贸大学,2005.

[7] 梁慧星.中国物权法[M].北京：法律出版社,1998.

[8]王万茂，韩桐魁.土地利用规划学[C].北京：中国农业出版社，2002.

[9]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社,1998.

[10]林毅夫.制度、技术与中国农业发展[J]. 上海：上海三联书店，1994.

[11]陈小君.农村土地法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社,2004.